Tutela 106868 JUAN CARLOS MONTAÑO GIL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP13617-2019 Radicación n° 106868 (Aprobado Acta No. 260) Bogotá D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación instaurada por el apoderado especial de JUAN CARLOS MONTAÑO GIL, contra el fallo proferido el 29 de julio de 2109 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual negó por improcedente el amparo en relación con la pretensión de la devolución del arma de fuego y tuteló los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, dentro de la acción de tutela formulada contra la Fiscalía 12 Especializada de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, el 16 de abril de 2018, con ocasión a la investigación llevada a cabo dentro del proceso penal rad. 13001-60-01-129-2015-13498-00, mediante diligencia de allanamiento y registro en la residencia de JUAN CARLOS MONTAÑO GIL, entre otros, fue incautada un arma de fuego de serie IM5346W.

El Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena declaró la ilegalidad del procedimiento y, en consecuencia, ordenó la devolución de la referida arma de fuego. Conforme con la anterior determinación, el 27 de febrero del año que avanza, el accionante presentó un escrito a la Fiscalía accionada solicitando la entrega del artefacto, pero no obtuvo respuesta.

Por lo anterior, acudió a la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso. Por tanto, solicitó ordenar a la Fiscalía 12 Especializada dar cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de control de Garantías en el sentido de hacer la entrega del arma de fuego.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 18 de julio de 2019, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado. La Fiscalía 12 Especializada de Cartagena realizó un relato del proceso penal rad. 2015-13498-00, seguido contra el actor, en el que efectuó un preacuerdo aceptando los cargos por los punibles de concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por los cuales fue emitida la respectiva sentencia. Explicó que en efecto, el accionante solicitó la devolución del arma de fuego, pero con dicha petición no fue acreditada la propiedad, tenencia o titularidad de la misma, ni se aportó el salvoconducto vigente o el permiso para el porte expedido por la autoridad pertinente, lo cual fue manifestado al apoderado del actor.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en primer lugar, negó el amparo sobre la pretensión de ordenar la entrega del arma de fuego, puesto que el accionante puede acudir al juez de control de garantías para satisfacer tal pretensión por lo que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En segundo lugar, estimó que si bien la Fiscalía demandada indicó haber informado al apoderado del accionante las razones por las cuales no ha efectuado la devolución del arma de fuego, también lo es que no obra constancia de notificación de la repuesta, por lo que amparó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso y, como consecuencia, ordenó comunicar la respuesta otorgada a la solicitud del peticionario.

El representante judicial de JUAN CARLOS MONTAÑO GIL impugnó el fallo. Indicó que el Tribunal desconoció que el Juez 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena ordenó la devolución del arma de fuego y pasó por alto que lo esencial de la solicitud de amparo es darle cumplimiento a lo dispuesto por la referida autoridad judicial, lo cual, en su sentir, está siendo incumplido por la Fiscalía demanda, quien conoce la titularidad de la misma, pues fue ventilada en la diligencia en la que se dispuso la entrega y cuyo permiso “ no se ha podido actualizar porque el arma está siendo retenida por la agencia fiscal accionada ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En el caso bajo estudio, de entrada habrá de decirse que se comparten las razones del Tribunal de primera instancia por las razones que pasan a exponerse.

En primer lugar, equivocó el demandante la ruta para demandar el incumplimiento de la orden de entrega o devolución del arma de fuego serie IM5346W, emitida el 17 de abril de 2018 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, al acudir directamente a la acción constitucional. Lo anterior, por cuanto es claro que debe acudir al Juzgado 17 Penal Municipal con función de Control de Garantías y solicitar el cumplimiento de la orden proferida en su favor, autoridad que debe verificar su observancia, toda vez que no le es posible al juez constitucional entrar a dictar una segunda orden para que se cumpla la expedida por la autoridad competente.

De manera que, al contar el accionante con otro mecanismo de defensa judicial, no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad que rige la procedencia de la acción de tutela, máxime que el juzgado en cita, puede hacer uso de la facultad de sancionar por desacato a quien incumple su orden[footnoteRef:1], de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 10 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2].

(CSJ STP1748 del 11 Feb. 2014, Rad. 70709) [1: La Corte Constitucional en sentencia T-103/07 que «los servidores públicos no pueden tener la potestad de resolver si se cumplen o no los mandatos del juez, independientemente de las razones que puedan esgrimir en contra, pues el camino para hacerlas valer es el ejercicio de los recursos que el sistema jurídico consagra pero no la renuencia a ejecutar lo ordenado».

Adujo además, en providencia T-262/97 que el Estado social de derecho no puede operar «si las providencias judiciales no son acatadas por sus destinatarios, o si son dejadas al arbitrio de la mera voluntad de los funcionarios públicos encargados de hacerlas cumplir» ] [2: «Artículo 10. Actuación procesal. […] El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos». ] En segundo lugar, si bien la Fiscalía 12 Especializada de Cartagena afirmó haber dado a conocer al apoderado del accionante la respuesta a la solicitud de devolución de la citada arma de fuego, independientemente de que con ella se hayan colmado de forma satisfactoria sus expectativas, también lo es que no acreditó que la contestación haya sido conocida por el peticionario, pues no se allegó ninguna prueba de su envío o recepción Es de advertir que la Corte constitucional ha señalado que el derecho de petición e incluso el de postulación se vulneran cuando la respuesta de la autoridad no cumple con cualquiera de las siguientes condiciones: «(i) ser concedida de manera pronta y oportuna dentro del término legal;

(ii) su contenido debe dar una solución de fondo y acorde con las cargas de claridad, efectividad, suficiencia y congruencia; y (iii) ser puesta en conocimiento del interesado con prontitud». (C.C. ST-086/15, ST-332/15 y ST-138/17, entre otras). En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 29 de julio de 2019, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena dentro de la acción de tutela promovida por el apoderado especial de JUAN CARLOS MONTAÑO GIL. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 7