FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP13608-2023 Radicación n°. 134357 Aprobado según acta nº 228 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO a través de agente oficioso1, contra el fallo proferido el 27 de octubre de 2023, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, le negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca); actuación que vinculó al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí y a las partes e 1 Procurador 308 Judicial I Penal de Cali.

Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 2 intervinientes en el proceso penal No. 19318-31890-01- 2014-00022-00. II.

HECHOS 2. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «1. El señor Procurador 308 Judicial I en Asuntos Penales de la ciudad de Cali, en representación del señor JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO, quien se encuentra actualmente privado de la libertad en centro carcelario ubicado en el municipio de Jamundí (Valle), interpuso la demanda de tutela referida, tras considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del actor, por parte del JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE GUAPI (C), dando a conocer que el citado despacho, mediante sentencia No. 07 del 24 de febrero de 2016, condenó al citado ciudadano a la pena principal de “44 años de prisión” al ser penalmente responsable de seis (6) Homicidios Agravados en concurso con los delitos de Acceso Carnal Violento y Hurto Calificado y Agravado, dentro del proceso con radicado “19318-3189-001-2014-00022”, por hechos acaecidos el 16 de febrero de 2004, en el municipio de Guapi (Cauca). 2.

El señor Procurador trajo a colación lo consignado en el artículo 31 del C.P. vigente para la época de los hechos, mismo que establecía que: “…En ningún caso la pena privativa de la libertad puede exceder de 40 años”, en concordancia con lo descrito para esa época, por el artículo 37 de la Ley 599 de 2000 mismo que señalaba: “La pena de Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 3 prisión tendrá una duración de 40 años”, para afirmar que, al momento en que el juzgado accionado estableció en 384 meses la pena para el delito de Homicidio Agravado, pena la que se adicionaron 2 años por cada uno de los 5 homicidios restantes, obteniéndose una pena de 42 años de prisión, monto al cual se le incrementó 1 año más por el punible de Hurto Calificado y Agravado y un (1) año más por el delito de Acceso Carnal Violento, para un total de 44 años de prisión, haciendo énfasis en la motivación de la sentencia, en la cual respecto al tema se depuso: “…Cabe aclararse que aunque esta sanción supera los cuarenta años de prisión, no se torna desbordada porque tratándose de un concurso de delitos, la pena base que en este caso se fijó en 32 años, puede aumentarse hasta en otro tanto, es decir, desde un (1) día, hasta otros treinta y dos (32) años”, no se tuvo en cuenta la pena de prisión máxima que debía imponerse. 3.

Afirmó que se cumplen con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, procediendo a realizar la siguiente descripción (…) “(…) a. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Este asunto tiene evidente relevancia constitucional, por cuanto se advierte que en la sentencia objeto de esta acción de tutela se vulneró el derecho fundamental del señor JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO al debido proceso, consagrado en la Constitución Política de Colombia, al haberse impuesto al penado una pena que excede el máximo legal para el momento de ocurrencia de los hechos. b. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 4 se encuentren al alcance de quien demande el amparo.

En este caso se advierte que no se interpusieron los recursos ordinarios procedentes por parte de la defensora de oficio, por motivos que se desconocen, sin embargo, esa omisión no ha de ser trasladable al sentenciado, pues de hacerlo se produciría un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales, además de imponerle una pena ilegítima, pues no está dentro del marco legal.

Asimismo, no se advierten mecanismos de defensa judicial que procedan en este momento. c. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Si bien la vulneración a los derechos fundamentales del señor JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO comenzó el 24 de febrero de 2016 con la emisión de la sentencia condenatoria, tal lesión no ha cesado, por cuanto, sigue vigente una pena impuesta por encima del monto máximo establecido por el ordenamiento jurídico, al momento de la ocurrencia de los hechos, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. d. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos.

A lo largo de este este escrito se establece de manera clara y precisa la situación de hecho que deriva en la vulneración de los derechos fundamentales del señor JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO. e. Que no se trate de sentencias de tutela. Se observa sin dificultad que la presente acción no tiene por objeto providencias emitidas dentro de un trámite de tutela.

( )” Y respecto al cumplimiento del requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 5 judicial, manifestó que en este caso se configura un “defecto sustantivo”, haciendo la siguiente argumentación respecto al mismo: “(…) …en el caso concreto se tiene que el Juez Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca) al momento de determinar el monto de la pena a imponer al señor JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO utilizó la disposición normativa contenida en el artículo 31 (original) del Código Penal, sin embargo, inaplicó el inciso segundo de esa disposición normativa que de manera inequívoca y precisa establece que “En ningún caso la pena privativa de la libertad puede exceder de 40 años”.

De igual manera, no se dio aplicación al artículo 37 (original) del mismo código que prescribe preceptuaba que “ La pena de prisión tendrá una duración de 40 años”. Esas disposiciones normativas eran las llamadas a aplicar en casos cuya ocurrencia haya sido anterior al 1 de enero de 2015, como es el que ocupa la atención de esta acción de tutela.

Tal inaplicación se realizó de manera consciente, atendiendo a una interpretación que no es admisible en el ordenamiento jurídico colombiano. En la providencia objeto de la acción constitucional se señaló: Cabe aclararse que aunque esta sanción supera los cuarenta años de prisión, no se torna desbordada porque tratándose de un concurso de delitos, la pena base que en este caso se fijó en 32 años, puede aumentarse hasta en otro tanto, es decir, desde un (1) día, hasta otros treinta y dos (32) años.

Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 6 Es evidente, entonces, que la interpretación realizada y adoptada por el Juez Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca) no es razonable, habida cuenta de que desconoce de manera evidente los imperativos establecidos en los artículos 31 y 37 (originales) del Código Penal.

Además, desconoce que la sanción penal está regida por el principio de estricta legalidad que exige al funcionario judicial imponer la sanción penal dentro de los ámbitos establecidos en el ordenamiento jurídico. La norma aplicable (esto es, la conformada por los artículos 31 y 37 originales del Código Penal) establece como límite máximo de pena privativa de la libertad, incluso en los casos de concurso de conductas punibles, el monto de 40 años.

El ordenamiento jurídico no prevé excepción alguna para esa regla. Es más, el artículo 31 (original) del Código Penal enfatiza que en todos los casos, incluidos los de concurso de delitos, la pena impuesta no puede superar el máximo de 40 años. La decisión referida excede el marco de interpretación de la norma, pues, en últimas, aplica una norma que no hace parte del ordenamiento jurídico.

Es cierto que el artículo 31 de la normatividad señalada prescribe que en los casos de concurso de delitos a la pena más grave se le incrementa otro tanto por cada uno de los delitos que concursen; sin embargo, la misma disposición normativa impone un límite, esto es, no se pueden superar los 40 años. (…)” 4. El Ministerio Público solicitó se ampare el derecho fundamental al debido proceso del señor JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO, y se ordene al accionado: “…CORRIJA la pena impuesta en la sentencia número 07 de 24 de febrero de 2016, respetando los márgenes de los artículos 31 y 37 (originales) del Código Penal…” Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 7 A la demanda de tutela se anexó en copia: Sentencia No. 07 del 24 de febrero de 2016 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca), dentro del radicado No. 193183189001201400022 00 por los delitos de Homicidio Agravado, Acceso Carnal Violento y Hurto Calificado y Agravado a través de la cual se impuso condena al accionante.» III.

FALLO IMPUGNADO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante fallo de 27 de octubre de 2023, negó el amparo, con fundamento en lo siguiente: 3.1. «No se cumple con el requisito de inmediatez, puesto que la decisión que se cuestiona, fue proferida el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, Cauca, quedando ejecutoriada -al no haberse propuesto recurso alguno-, y la acción constitucional se presentó el 23 de agosto de 2023, es decir, aproximadamente siete (7) años después, sin que se cumpla con las previsiones expuestas por la jurisprudencia constitucional para flexibilizar el citado requisito.» 3.2.

En el expediente remitido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, obra petición en la cual, ARAGÓN HURTADO «en el año inmediatamente anterior, solicitó al juzgado ejecutor la redosificación de la pena impuesta, siendo negada mediante “Auto Interlocutorio No. 1124” del 25 de julio de 2022, Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 8 oportunidad en la cual, no interpuso recurso de apelación, ni acudió a la acción de tutela, pese a que dentro de su petición, presentó toda una argumentación para dar a conocer que la pena impuesta había sobrepasado el término máximo para el momento de ocurrencia de los hechos (40 años) por lo cual, no se trataba de una persona que desconociera la vulneración de sus derechos, sino que por el contrario, pese a conocer lo acontecido dentro del proceso penal, no acudió a los medios que tenía a su alcance.» 3.3.

Tampoco «se agotaron todos los medios de defensa judicial; en ese sentido, habiendo tenido la oportunidad de presentar recurso de apelación contra la sentencia de condena no se hizo uso del mismo, sin que exista una justificación para ello, pero además aún existe la posibilidad de acudir a la Acción de Revisión, recurso que si bien es excepcional, aun no se ha agotado contra la sentencia ejecutoriada, siendo un mecanismo idóneo y eficaz al que puede acudir el actor a través del delegado de la Procuraduría General de la Nación para proteger el derecho invocado».

IV. IMPUGNACIÓN 4. Inconforme con la decisión JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO a través de agente oficioso, la impugnó con fundamento en lo siguiente: 4.1. No hay ausencia del requisito de la subsidiariedad, en tanto que, en la actualidad no procede ningún mecanismo de defensa judicial del que sea titular JOSÉ HIPÓLITO Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 9 ARAGÓN HURTADO.

En primer lugar, por cuanto, la providencia está ejecutoriada y, en segundo, debido a que la hipótesis problemática del presente caso no se encuadra en ninguna de las causales de revisión contempladas por el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, por lo que, en el asunto la acción de revisión no se erige como mecanismo idóneo, adecuado y eficaz para proteger los derechos de ARAGÓN HURTADO. 4.2.

Fue condenado en ausencia y «se desconocen las razones por las que su abogada de oficio no interpuso los recursos procedentes. Sin embargo, habiendo una evidente afectación al debido proceso, en la modalidad de legalidad de las penas, esa carga de inactividad de la defensa de oficio no puede ser asumida por el penado.» 4.3. Tampoco puede ser impedimento para decidir la acción de tutela el requisito de la inmediatez, en tanto que, la lesión al debido proceso, inició con el proferimiento de la sentencia condenatoria, y tal afectación a los derechos fundamentales aún persiste, pues, continúa vigente una pena impuesta desbordando los límites punitivos al momento de la ocurrencia de los hechos juzgados.

Esa lesión al debido proceso es latente, por lo que, dicho presupuesto no puede tornarse en obstáculo para el estudio del fondo del caso. En consecuencia, solicita se revoque la decisión de primer grado, y en su lugar, «se ORDENE al Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca) que CORRIJA la pena impuesta en la sentencia número 07 de 24 de febrero de 2016, Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 10 respetando los márgenes de los artículos 31 y 37 (originales) del Código Penal.» V. CONSIDERACIONES 5.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de quien es su superior funcional. 6.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 11 la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 8.

En atención a la pretensión formulada por el accionante a través de agente oficioso, consistente en que «se ORDENE al Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca) que CORRIJA la pena impuesta en la sentencia número 07 de 24 de febrero de 2016, respetando los márgenes de los artículos 31 y 37 (originales) del Código Penal», es necesario acotar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; y su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para el demandante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 8.1.

Los primeros se concretan a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 12 vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela2. 8.2.

Mientras que los específicos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). 9.

Caso concreto

9.1. JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO y Antonio Hinestroza Playoner fueron vinculados a una investigación penal bajo la égida de la Ley 600 de 2000, por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado, acceso carnal violento y hurto calificado agravado, con fundamento en los siguientes hechos: 2 CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras.

Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 13 «El 16 de febrero de 2004, a eso de las 16:00 horas, cuando en una lancha con un motor de 40 HP, llegaron hasta la pesquera conocida como "COMERGUAPI", ubicada sobre la margen izquierda del río Guapi, cerca de la bocana de esta municipalidad, dos sujetos de tez morena, uno un poco más claro que el otro, y luego de conversar con las personas que en ese momento pernoctaban en ese lugar, procedieron, mediante la amenaza de armas de fuego, a obligar los moradores a reunirse en un determinado sitio y luego a exigirles la entrega de un dinero que supuestamente tenían ahí en una caja fuerte el "viejo pedro", refiriéndose al señor Pedro Reina administrador de dicha pesquera quien no se hallaba en ese momento en dicho lugar.

Como no lograron la entrega del dinero, dieron de muerte a los señores: Leonel Mina cuero, Agustín Montaño Solís, Alvin García cabeza, NN alias "Requeñeque", William Yesid Cuero Grueso y a la señora Narlin Inés Estacio Salas, a quien conforme al protocolo de necropsia, habrían accedido sexualmente en forma violenta momentos previos a su muerte.

Además de la comisión de tales homicidios, los sujetos se llevaron tres armas de fuego, algunas sumas de dinero sin cuantificar y alhajas que bajo amenazas obtuvieron de las personas asesinadas. (…) Con fundamento en el recaudo probatorio desplegado frente a tan funestos hechos, se logra establecer que los autores de esta masacre fueron los señores: Antonio Hinestroza Playoner (…) JOSE (sic) HIPOLITO (sic) ARAGON (sic) HURTADO (…)» 9.2.

De acuerdo con lo consignado en la sentencia de primera instancia proferida el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 14 Conocimiento de Guapi (Cauca), se estableció que la apertura de la investigación fue decretada por parte de la Fiscalía el 17 de febrero 2004, autoridad que, posteriormente, declaró la apertura de instrucción y vinculó a la investigación a Antonio Hinestroza Playoner y JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO «como personas ausentes», en tanto que, el 15 de agosto de 2014, se profirió resolución de acusación. 9.3.

El 24 de febrero de 2016, el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), condenó a Antonio Hinestroza Playoner y JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO a las penas principales de 44 años de prisión y multa de 1000 SMLMV., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 9.4. La notificación personal de la sentencia condenatoria se realizó a la defensora de oficio el 24 de febrero de 2016. No obstante, en su contra no interpuso recurso de apelación. 9.5. La ejecución y vigilancia de la pena impuesta a ARAGÓN HURTADO correspondió al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, despacho que mediante auto interlocutorio No. 1124 de 25 de julio de 2022 «negó la redosificación de la pena impuesta al sentenciado; ello en ello en razón a que por virtud del principio de legalidad, no está facultado el juez de ejecución Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 15 de penas variar las penas que está vigilando y adicionalmente (…) si bien la pena impuesta en su contra superaba los 40 años de prisión como pena máxima que disponía la Ley 599 del año 2000, la cual era la ley que debió ser tenida en cuenta para el momento en que se emitió la referida sentencia condenatoria y no la pena máxima de 60 años de prisión establecida en la Ley 890 de 2004, decisión frente a la cual, no interpuso recurso alguno».

10. JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO a través de agente oficioso, presentó acción de tutela contra el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Y, pretende que «se ORDENE al Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca) que CORRIJA la pena impuesta en la sentencia número 07 de 24 de febrero de 2016, respetando los márgenes de los artículos 31 y 37 (originales) del Código Penal», Manifestó que la demanda constitucional cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial, pues la misma i) tiene relevancia constitucional en razón a que se cuestiona la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ii) no cuenta con otros recursos judiciales diferentes a la acción de tutela para atacar el proceso de dosificación de la pena efectuado en la sentencia proferida el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), iii) cumple con el requisito de inmediatez, puesto que los efectos negativos de la sentencia condenatoria Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 16 en cita, se mantienen en el tiempo, iv) no se cuestionan sentencias de tutela y, v) se hizo una identificación de los hechos y derecho vulnerado.

En cuanto a los requisitos específicos de procedibilidad, refiere que la providencia cuestionada adolece del defecto sustantivo o material, lo anterior debido a que, «desconoce que la sanción penal está regida por el principio de estricta legalidad (…) La norma aplicable (esto es, la conformada por los artículos 31 y 37 originales del Código Penal) establece como límite máximo de pena privativa de la libertad, incluso en los casos de concurso de conductas punibles, el monto de 40 años.

El ordenamiento jurídico no prevé excepción alguna para esa regla. Es más, el artículo 31 (original) del Código Penal enfatiza que en todos los casos, incluidos los de concurso de delitos, la pena impuesta no puede superar el máximo de 40 años». Reconoce que contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), la «defensora de oficio» no interpuso el recurso de apelación «por motivos que desconocen; sin embargo, esa omisión no ha de ser trasladable al sentenciado, pues de hacerlo se produciría un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales, además de imponerle una pena ilegítima, pues no está dentro del marco legal.

Asimismo, no se advierten mecanismos de defensa judicial que procedan en este momento.» 11. Problema jurídico Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 17 Corresponde a la Sala determinar si, el reproche dirigido contra la pena de prisión impuesta a JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO, el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), dentro del radicado No. 19318-31890-01-2014-00022-00 amerita la intervención del juez constitucional. 12.

Lo que originó que JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO interpusiera la acción de tutela es que el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca) en la sentencia del 24 de febrero de 2016, dio aplicación a la Ley 890 de 2004, cuando los hechos por los cuales fue condenado ocurrieron el 16 de febrero de 2004, cuando aún no había entrado en vigencia, lo que, según se alega, conllevó a la imposición de una pena superior al máximo legalmente permitido. 13.

Lo primero que debe indicar la Sala es que, en efecto, en estricto rigor, en el presente asunto, no se cumplen los presupuestos generales de inmediatez y subsidiariedad, el primero, porque la petición de amparo se dirigiría contra una providencia que quedó ejecutoriada hace más de siete años, y el segundo, porque contra la sentencia del 24 de febrero de 2004 no se interpusieron los recursos de apelación, ni el extraordinario de casación. No obstante, atendiendo las particularidades del caso y el derecho fundamental que se invocó, la Sala flexibilizará Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 18 dichas limitaciones que en principio no permitirían analizar el asunto; empero, se advierte que: i) la sentencia censurada se encuentra ejecutoriada, ii) las sanciones impuestas se están cumpliendo en la actualidad y iii) el reproche formulado no se encuentra dentro de las causales previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, para la procedencia del acción de revisión. 14.

De la configuración de un defecto sustantivo en el caso concreto. 14.1. El defecto sustantivo o material se estructura cuando: (i) La decisión cuestionada se funda en una norma inaplicable al caso concreto, ya sea porque no lo regula, no se encuentra vigente, o ha sido declarada inconstitucional. (ii) La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

(iii) Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso, que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. (iv) La norma pertinente es inobservada y, en consecuencia, inaplicada. 14.2. Al revisarse la sentencia condenatoria proferida el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 19 con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), dentro del radicado No. 19318-31890-01-2014-00022-00, se advierte que, al realizar la dosificación de la sanción penal, fijó la pena de 32 años de prisión por el delito de homicidio agravado e indicó que era la conducta de mayor gravedad.

Seguidamente, al aplicar las reglas del concurso previstas en el artículo 31 del Código Penal, procedió a realizar los incrementos para cada delito concursal, así: «Ahora bien, como se trata de un concurso de seis (6) homicidios agravados, por cada uno de ellos se aumentará la pena base en dos años, arrojando un total de CUARENTA Y DOS (42) AÑOS DE PRISION (sic), limite punitivo que se incrementa en un (sic) años por el HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y otro año más por el injusto penal de ACCESO CARNAL VIOLENTO, arrojando la sanción un total de CUARENTA Y CUATRO (44) AÑOS DE PRISION (sic), o lo que es lo mismo QUINIENTOS VEINTIOCHO (528) MESES DE PRISION (sic).» Así mismo destacó que: «Cabe aclararse que, aunque esta sanción supera los cuarenta años de prisión, no se torna desbordada porque tratándose de un concurso de delitos, la pena base que en este caso se fijó en 32 años, puede aumentarse hasta en otro tanto, es decir, desde un (1) día, hasta otros treinta y dos (32) años.» 14.3.

En este punto, es importante precisar, que los hechos por los cuales fue vinculado ARAGÓN HURTADO, de Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 20 acuerdo con lo probado por el juez de instancia, ocurrieron «El 16 de febrero de 2004, a eso de las 16:00 horas». Para ese momento, el artículo 31 del Código Penal disponía lo siguiente: “Artículo 31.

Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años”. Negrita fuera del texto 14.4. En ese orden, se advierte claramente que el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca) dentro del radicado No. 19318-31890-01-2014-00022-00, al imponer una pena de prisión de 528 meses -44 años-, en razón del concurso de conductas punibles, incurrió en un defecto sustantivo en atención a que aplicó, retroactivamente, una normatividad que resultaba desfavorable -Ley 890 de 2004- la cual, amplió el tope de la sanción privativa de la libertad a 60 años. 14.5.

Surge evidente que, los hechos por los que se condenó al accionante tuvieron ocurrencia el «16 de febrero de 2004, a eso de las 16:00 horas» y el Juzgado Promiscuo Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 21 del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), en claro desconocimiento del principio de legalidad - irretroactividad de la Ley-, no tomó en cuenta el texto original del artículo 31 del Código Penal -pena máxima de prisión de 40 años- y aplicó la modificación dispuesta en el canon 1º de la Ley 890 de 2004 que como se expuso, extendió el tope de la sanción privativa de la libertad a 60 años. 14.6.

Esta Corporación en Auto AP5227 del 3 de septiembre de 2014 con rad. 44195 acerca de la vigencia de la Ley 890 de 2004, destacó: «(…) se encuentra rigiendo en todo el territorio nacional desde el 1º de enero de 2005, por no estar su incorporación a la legislación colombiana sujeta a la implementación gradual del sistema penal acusatorio.

Aunque la Ley 890 se publicó en el diario oficial el 7 de julio de 2004, el artículo 15 dispuso que regiría a partir del 1° de enero de 2005, «con excepción de los artículos 7º a 13», que entraron en vigencia en forma inmediata”. Así las cosas, se advierte que el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), incurrió en un defecto sustantivo en razón a que aplicó una disposición normativa que: i) resultaba desfavorable para los intereses del accionante y ii) comenzó a tener efectos con posterioridad a la materialización de los hechos por los cuales fue condenado ARAGÓN HURTADO.

Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 22 Y es que, no resulta acertada la argumentación del Juzgado en cita, consistente en que «aunque esta sanción supera los cuarenta años de prisión, no se torna desbordada porque tratándose de un concurso de delitos, la pena base que en este caso se fijó en 32 años, puede aumentarse hasta en otro tanto, es decir, desde un (1) día, hasta otros treinta y dos (32) años.» pues, lo cierto es que desconoció el contenido del artículo 31 del Código Penal, el cual, indica que «En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años” 14.7.

La Corte Constitucional, en sentencia T-019 de 2017, precisó que el principio de favorabilidad, en materia penal, debe entenderse de la siguiente manera: “En el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales”.

Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 23 14.8. Luego, entonces, conforme lo analizado, el defecto se configura, por cuanto el juzgador al tasar la pena la fijó en 44 años de prisión, lo que superó la sanción máxima permitida para el momento de consumación de las conductas punibles -40 años-. 15.

Además, la Sala evidencia que, el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), al imponer la pena privativa de otro derecho – la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas3- dispuso que sería por el «por un período de tiempo igual al de la pena principal» la cual, tasó en 528 meses -44 años-, con lo que, pasó por alto que, de acuerdo al artículo 51 del Código Penal, aquella, tendrá una duración de 5 a 20 años «salvo en el caso del inciso 3° del artículo 52», situación que le imponía fijar la pena con fundamento en esos extremos punitivos «5 a 20».

No obstante, le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 44 años –igual a la pena de prisión-, con lo que desconoció el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, al amparo de la cual los funcionarios judiciales están obligados a determinar las sanciones, cuando a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley. 3 «La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.» Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 24 16.

Así las cosas, resulta evidente que las anteriores situaciones, tuvieron repercusiones graves frente a la garantía del debido proceso del accionante, quien se vio expuesto a una pena de prisión superior -44 años- a la legalmente permitida -40 años- para el caso en concreto, y la imposición de una duración de la pena privativa de otros derechos -inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas- superior -44 años- a la que dispuso el legislador, la cual, va de 5 a 20 años.

Por tanto, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso de JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO. En consecuencia, se ordenará al Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca) que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de este fallo: i) deje sin efectos la penas de prisión y accesoria impuestas a JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO, y ii) profiera una providencia adicional en la que proceda a la dosificación de esas sanciones principal y accesoria con observancia de los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos en esta decisión frente a la tasación de la pena en el caso de concurso de conductas punibles y duración de la pena privativa de otros derechos – la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas- No sobra aclarar que esta decisión no afecta la ejecutoria de la sentencia, pues, como lo ha sostenido esta Corporación, en casos como el que nos ocupa, “se trata de corregir únicamente una vía de hecho, sin repercusiones Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 25 respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514.”4 17.

OTRAS DETERMINACIONES. Con la documentación allegada, la Sala advirtió lo siguiente: 17.1. En la sentencia proferida el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), dentro del radicado No. 19318-31890-01-2014-00022-00, también resultó condenado Antonio Hinestroza Playoner, y le fueron impuestas las mismas penas que a JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO. 17.2.

La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, al realizar los trámites de notificación del presente asunto constitucional, dejó la siguiente constancia5: «Hoy 19 de octubre de 2023, me permito informar que me comunique al abonado telefónico número 3104328178, de la doctora ELSA MARIA BAMGUERO OCORO, defensora de los señores JOSE HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO Y ANTONIO HINESTROZA PLAYONERO, con el objeto preguntarle si sabía la ubicación del señor ANTONIO HINESTROZA PLAYONERO, 4 STP577-2017, del 24 de enero de 2017. 5 19001220400020230030902 Expediente-digitalizado 0024ConstanciaNotificacion Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 26 contestando que, ella se había enterado a través de la sobrina del señor HINESTROZA PLAYONERO, que había fallecido ya hace un buen tiempo, (…) El anterior informe lo rindo bajo la gravedad del juramento.» 17.3.

En consecuencia, de determinarse que el ciudadano Antonio Hinestroza Playoner actualmente se encuentra purgando las penas impuestas dentro del radicado No. 19318-31890-01-2014-00022-00, los efectos de la presente demanda constitucional deberán hacerse extensivos a él. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

1. REVOCAR el fallo impugnado. 2. CONCEDER el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso de JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO, vulnerado por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca), por las razones anotadas en precedencia. 3. ORDENAR al Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guapi (Cauca) que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de este fallo: i) deje sin efectos la penas de prisión y accesoria Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 27 impuestas a JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO, y ii) profiera una providencia adicional en la que proceda a la dosificación de esas sanciones principal y accesoria con observancia de los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos en esta decisión frente a la tasación de la pena en el caso de concurso de conductas punibles y duración de la pena privativa de otros derechos –la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas-.

La anterior orden de amparo no remueve la ejecutoria de la sentencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 4. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, Radicado 19001220400020230030902 Número interno 134357 Impugnación de Tutela JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN HURTADO 28 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria