Tutela 71093 CARLOS PARRA SÁNCHEZ IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13604-2014 Radicación nº 75732 (Aprobado mediante Acta nº 320) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en su condición de accionada, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2014 por la Sala Penal el Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso de los que es titular PEDRO ALÍ ALEGRÍA GÓNGORA, que fueron vulnerados por la entidad que ahora formula la impugnación. TUTELA No. 75732 PEDRO ALÍ ALEGRÍA GÓNGORA IMPUGNACIÓN 1 3 I.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «A través de su apoderado judicial el accionante manifiesta que ingresó a las filas de la Armada Nacional en 1999 como soldado regular para definir su situación militar, prestando así el servicio respectivo desde el 3 de febrero de 1999 hasta el 3 de agosto de 2000. Precisa que manteniéndose en servicio activo, sufrió graves lesiones que le produjeron una disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 52% conforme el dictamen de la Junta Médica Laboral de agosto 15 de 2013 que quedó ejecutoriada por cuanto el accionante renunció a la convocatoria de un tribunal médico laboral.
Reseña que mediante orden administrativa 067 de febrero 3 de 2006, la Armada Nacional reconoció a su favor “3 meses de alta por la disminución de capacidad laboral”, y que el Ministerio de Defensa Nacional en cumplimiento de un fallo de tutela emanado del Tribunal Administrativo de Nariño denegó su solicitud de pensión de invalidez. Tal negativa se amparó en que el actor no cumple con el requisito previsto en el art. 39 del Decreto 1796 de 2000, esto es, que la pérdida de su capacidad laboral no es igual o superior al 75%.
Informa que en la actualidad tiene un diagnóstico de trauma cráneo encefálico, que recibe tratamiento por tal patología desde hace varios años, cuadro clínico al que se suma una “vejiga neuropática, úlcera de cúbito, espondilosis diabetes mellitus”, de ahí que la EPSS EMSSANAR le suministre albergue y alimentación para él y su esposa, mas no para su hija menor; tal situación se reviste de gravedad si en cuenta se tiene que por su actual condición de discapacidad no puede trabajar y no percibe ingresos mensuales fijos para satisfacer sus necesidades básicas personales ni las de su núcleo familiar.
Así pues, atendiendo a su estado de indefensión y su condición de sujeto de especial protección constitucional solicita que se ordene a la dependencia accionada, que “reconozca y empiece a pagar la pensión por incapacidad permanente al señor PEDRÓ ALÍ ALEGRÍA, e inicie las gestiones administrativas correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la pensión si hubiere lugar a ello”».
II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso del accionante por considerar que si bien el tema de la pensión de invalidez que por esta vía reclama el accionante es propio de la jurisdicción contencioso administrativa, las precarias condiciones económicas y de salud en las que se encuentra tornan viable el amparo como un mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Para el efecto, argumentó que no obstante la fecha de estructuración de la causal de invalidez determina que la normatividad aplicable al actor es el Decreto 1796 de 2000 -que concede el derecho a la prestación cuando la pérdida de capacidad laboral es superior o igual al 75%, por favorabilidad se debe analizar su caso a la luz de los requisitos que exige la Ley 923 de 2004, esto es, que dicha pérdida sea igual o superior al 50% para acceder a la pensión. Como corolario y en consonancia con el carácter transitorio del amparo concedido, ordenó a la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional «que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a expedir el acto administrativo a través del cual reconozca la pensión por invalidez a favor del accionante en los términos explícitos de la Ley 923 de 2004».
De igual modo, dispuso que «la orden cesará si el peticionario no interpone dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo, la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la autoridad judicial competente en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, y permanecerá vigente solo durante el término que el respectivo juez contencioso administrativo utilice para decidir de fondo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que formule el accionante».
III. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo anterior, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional lo impugnó, insistiendo en que, atendiendo a la fecha de estructuración de la invalidez, la normatividad aplicable a PEDRO ALÍ ALEGRÍA GÓNGORA es el Decreto 1796 de 2000 y no la Ley 923 de 2004, situación que a su vez determina que para el caso concreto se deba tener una pérdida de capacidad laboral superior al 75% para acceder a la pensión, como no ocurre en el caso objeto de análisis, en donde al demandante se le valoró la misma en un 52%.
IV. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto conforme con lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, se impone analizar si al demandante PEDRO ALÍ ALEGRÍA GÓNGORA le vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, al no reconocerle su pensión de invalidez a la que estima tener derecho por haber perdido el 52% de su capacidad laboral cuando se encontraba prestando su servicio militar obligatorio durante los años de 1999 a 2000.
La Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución 563 de 19 de febrero de 2014, negó la prestación pretendida por el accionante por considerar que no tenía derecho a la misma por cuanto, a voces del Decreto 1796 de 2000 -que regía para la fecha en la que se estructuró la supuesta causal de invalidez-, se debía estructurar una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75% y para el caso, el accionante sólo alcanzó una disminución del 52%.
Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró que había lugar a conceder el amparo pretendido como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable, que se traduce en las precarias condiciones económicas y de salud por las que está atravesando el actor, efecto para el cual ordenó a la demandada que debía reconocerle a ALEGRÍA GÓNGORA la pensión de invalidez, aplicando de manera retroactiva la Ley 923 de 2004 que establece como requisito para acceder a la referida prestación, que la pérdida de la capacidad laboral sea superior o igual al 50%.
Es así como, para soportar su razonamiento, el Tribunal a quo tomó en consideración el principio de la condición más beneficiosa previsto en la legislación laboral a favor del trabajador y de esta manera, encontrar una vía procesalmente válida para inaplicar el Decreto 1796 de 2000, que como ya se ha dicho, era el que se encontraba vigente para la época en la que ocurrió la lesión que sufrió el demandante cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y que, según su dicho, es la fuente generadora del derecho prestacional que reclama.
Para la Sala y contrario a la lógica que expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, no había lugar a conceder el amparo constitucional pretendido y menos aún, utilizar para ello un argumento jurídicamente inviable como lo es la aplicación de manera retroactiva de una ley que regula derechos de carácter laboral, pues como la propia Constitución Política lo determina en su artículo 29, tal excepción sólo opera cuando se trate de normas penales, pues cuando se trate de leyes de otra naturaleza, siempre operará la regla general según la cual una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior.
Caso distinto sería, por ejemplo, que existiera una duda o conflicto sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, en donde sí resulta exigible que se aplique aquella que resulta más beneficiosa, situación que no se verifica en el sub exámine, en donde claramente se observa que no existe ninguna convergencia normativa y por lo tanto imperativo resulta dar aplicación a la regla general, esto es, que en materia pensional la norma que rige es aquella que se encontraba vigente para la época de los hechos, que para el caso es el Decreto 1796 de 2000.
Ahora bien, la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable no autoriza al juez de tutela a conceder la protección de un derecho con fundamento en una proposición normativa jurídicamente inviable, pues para que el daño sea susceptible de ser conjurado a través de una acción de tutela como mecanismo transitorio, se debe partir de la premisa de que el mismo sea contrario a la ley, o lo que es lo mismo, que provenga de una acción -u omisión- ilegítima atribuible a la autoridad demandada.
En el presente caso, tal ilegitimidad no es predicable respecto de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa, quien, como era lo esperado, dio aplicación a la norma vigente para la época en que PEDRO ALÍ ALEGRÍA GÓNGORA sufrió el accidente y, con fundamento en la única ley que podía emplear determinó, a través de un acto administrativo debidamente motivado, que no era acreedor a la pensión de invalidez que ahora por vía de la acción constitucional reclama.
Y como si lo anterior no fuera suficiente, no cumple la demanda de amparo el requisito de la subsidiariedad, en tanto que al constituir el objeto de cuestionamiento un acto administrativo -la Resolución 563 de 19 de febrero de 2014-, el escenario procesalmente viable para discutir sobre su legalidad es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita ante la jurisdicción contencioso administrativa, en donde el tutelante puede exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda e incluso conjurar inmediatamente el supuesto perjuicio que se encuentra padeciendo a través de la solicitud de medidas cautelares conforme lo disponen los artículos 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1]; ello, porque no es de recibo que pretextando violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que sea desatada por la vía constitucional. [1: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, como ocurre en el presente caso; de allí que si el actor tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.
Esta posición se encuentra además soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.” CC. Sentencia T226/07] 4. Por consiguiente, la acción de tutela promovida por PEDRO ALÍ ALEGRÍA GÓNGORA no se encontraba llamada a prosperar, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es la revocatoria del fallo impugnado, para en su lugar negar el amparo constitucional pretendido.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo impugnado, para en su lugar, negar la tutela de los derechos fundamentales invocados por PEDRO ALÍ ALEGRÍA GÓNGORA, de conformidad con la motivación que antecede. 2.
Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria