CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77561 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP136-2015 Radicación n° 77561 (Aprobado Acta No. 013) Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por RAMIRO ANDRÉS PABÓN MARTÍNEZ, mediante apoderado, contra la sentencia de tutela proferida el 9 de diciembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía 2ª adscrita al Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual (CAIVAS) de Bucaramanga.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, tras enterarse de la indagación preliminar que se sigue en su contra, RAMIRO ANDRÉS PABÓN MARTÍNEZ deprecó al organismo acusador, a través de su apoderado, que « en la medida en que deban surtir [sic] diligencias ante los distintos jueces de control de garantías, que requieran de control de legalidad anterior o posterior […] se nos convoque a la realización de las mismas [sic]».

Así mismo, peticionó « que se nos convoque a la diligencia de entrevista forense [a la presunta víctima] con el propósito de designar oportunamente a un profesional en psicología forense que asista a la misma [sic] y así garantizar el derecho a la defensa… » En respuesta, se le indicó que « es la misma LEY quien [sic] indica en que [sic] casos se manejan AUDIENCIAS RESERVADAS, donde solamente la Fiscalía acude a ellas […] frente a la entrevista forense del menor víctima, de la misma manera se le informa que es prueba de la Fiscalía y que en modo alguno se convoca a la Defensa para dicha diligencia, como tampoco a profesionales diferentes a los que la Fiscalía General designa como peritos ».

Acude ante la jurisdicción constitucional, deprecando el amparo de sus derechos a la defensa y debido proceso, que estima vulnerados por la contestación reseñada. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 25 de noviembre de 2014, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a la autoridad referida; la cual, en síntesis, expuso que las solicitudes fueron oportunamente respondidas de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, para cuando se formuló el pedimento relativo a la entrevista forense (24 de octubre), ésta ya se había realizado (21 de octubre). El a quo denegó el amparo. Consideró que la omisión de citar al procesado y su defensor a las audiencias preliminares no era violatoria de los derechos del accionante, pues aún no se ha realizado ninguna.

Sin embargo, advirtió al ente instructor (en la parte motiva, no en la resolutiva) que lo hiciera cuando solicite alguna diligencia de ese tipo. De otra parte, como la entrevista forense tuvo lugar antes de la petición encaminada a asistir a ésta, el Tribunal también descartó el alegado quebranto de prerrogativas de orden superior. El memorialista impugnó el fallo.

Adujo que incumplía el principio de congruencia por cuanto la advertencia dirigida a la Fiscalía, en el sentido de que en el futuro convocara al indiciado y su abogado a las audiencias preliminares no fue plasmada en la parte dispositiva de la providencia, sólo en la considerativa. Criticó, además, que no se concediera el amparo con fundamento en la ausencia de violación de prerrogativas superiores, pues lo pretendido es precisamente conjurar la amenaza y evitar así que la vulneración se presente.

Finalmente, tras reconocer la improcedencia de la tutela en lo relativo a la entrevista forense ya practicada, argumentó las razones por las cuales a su juicio tenía derecho a designar un profesional que observara dicha diligencia y rindiera un informe sobre el particular, pero no efectuó ninguna petición concreta que deba resolverse en segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bucaramanga.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la censura se eleva respecto de las respuestas ofrecidas por la Fiscalía ante las peticiones presentadas por el apoderado del actor, a quien se le sigue una indagación preliminar. Cuando deprecó que se le citara a las audiencias preliminares futuras, se le indicó que solamente el ente investigador podía participar en algunas de éstas, que tienen el carácter de reservadas.

Solicitó igualmente que se le convocara a la entrevista forense de la presunta víctima, pero dicha diligencia se practicó antes de elevar el pedimento. En cuanto al segundo aspecto, dado que la acción de amparo tenía por finalidad que se ordenara a la Fiscalía comunicar al demandante la fecha en que se realizaría la entrevista forense, para que éste pudiera designar un profesional que la observara y rindiera un informe, pero dicho acto de investigación fue realizado con anterioridad a la formulación de la solicitud; sin duda alguna, cualquier pronunciamiento que pudiera emitir el juez constitucional sería inocuo, ante la evidente configuración del daño consumado.

Dicho fenómeno jurídico tiene lugar cuando se « ha producido lo que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro ». Ello puede ocurrir durante el trámite constitucional, o, como sucede en este asunto, es posible que « al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya est [é] consumado ».

En ambos eventos, la acción deviene improcedente, dado que « en caso de que se presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua o, lo que es lo mismo, caería en el vacío pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza » (sentencia T – 841 de 2011). En tales circunstancias, el fallo impugnado se confirmará en este punto.

Conviene aclarar, sin embargo, que lo anterior no implica avalar la postura del demandante, según la cual tenía derecho a que se le comunicara la realización de la entrevista forense. La Corte encuentra acreditado que se materializó la situación que pretendía conjurarse con la acción de tutela, lo cual, a la luz de la definición jurisprudencial reseñada, configura el daño consumado; sin que se esté evaluando si ello comportó o no violación de garantías constitucionales, pese a que al nomen juris de la figura jurídica referida lleva a pensar en un primer momento que está demostrada la producción de un perjuicio ius fundamental.

En segundo término, abordará la Colegiatura lo relacionado con la petición del memorialista, encaminada a que se le cite a las futuras audiencias preliminares, frente a la cual la Fiscalía contestó que algunas de éstas tenían el carácter de reservadas, por lo que solamente podía asistir el organismo acusador. Al declarar inexequible el apartado normativo que impedía al procesado y su defensor en la audiencia de control de legalidad del allanamiento si esta tenía lugar antes de la formulación de imputación, la Corte Constitucional expuso las siguientes consideraciones, aplicables al conjunto de las restantes vistas públicas de legalización posterior dentro del sistema de tendencia acusatoria: Así las cosas, tratándose de las normas impugnadas, solamente se entiende garantizado el derecho de defensa en la media en que éstas sean interpretadas en el sentido de que se permita la participación del indagado y su apoderado durante el trámite de la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias, independientemente al hecho de que ésta se realice antes o después de formulada la imputación, esto es, en la etapa de indagación o en la etapa de la investigación formal.

Precisa la Corte, que hacer prevalecer la interpretación incluyente en este caso, no compromete en modo alguno la facultad reconocida por las disposiciones acusadas a la Fiscalía General de la Nación para ordenar la práctica de las diligencias en ellas previstas y para llevarlas a cabo a través de los organismos de policía judicial, durante las etapas de indagación e investigación. Tampoco cuestiona el carácter reservado que pesa sobre tales diligencias, pues entiende la Corte que por razones de política criminal y eficacia judicial, éste debe contar con los recursos técnicos necesarios, adecuados y suficientes para combatir y luchar de manera pronta y eficaz contra el delito.

Lo que en realidad pretende garantizar la interpretación más favorable, es el derecho a la defensa del indagado en la audiencia donde se lleva a cabo la revisión formal y material de las diligencias previstas en las normas acusadas, cuando ésta se realiza en la etapa de indagación, para efectos de permitirle participar en ella al inculpado y facilitar su derecho de contradecir ente el juez de garantías la constitucionalidad y legalidad de la medida, cuando tiene noticia que se adelanta una investigación penal en su contra.

Cabe destacar, como ya lo ha hecho esta Corporación en anteriores oportunidades, que una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a dar aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas diligencias -registros, allanamientos, interceptaciones, etc-, lo cual redunda en beneficio de la eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y otra muy distinta es que la persona que está siendo objeto de tales medidas no pueda controvertirlas oportunamente, no pueda ejercer plena y libremente su derecho a la defensa.

(Sentencia C – 025 de 2009). En el sub judice, ante la reseñada petición de la defensa, la Fiscalía contestó que « es la misma LEY quien [sic] indica en que [sic] casos se manejan AUDIENCIAS RESERVADAS, donde solamente la Fiscalía acude a ellas ». La respuesta no dista del marco jurídico aplicable, según el cual, como se vio, la posibilidad otorgada al procesado y su defensor de acudir a las audiencias de control posterior no se contrapone a la facultad del ente instructor de ordenar determinados actos investigativos y diligencias, lo que incluye entre otras, algunas solicitudes ante los jueces de control de garantías a las que no sólo es innecesario sino inconveniente convocar al indiciado y su representante legal.

Le asiste razón al impugnante cuando alega que la acción de amparo no solamente está prevista para proteger derechos fundamentales ya vulnerados, sino también para evitar su quebranto, cuando se encuentren amenazados; según se desprende del artículo 86 superior y el 1º del Decreto 2591 de 1991. No obstante, la amenaza de prerrogativas constitucionales que habilita la protección tutelar no es equivalente al mero riesgo de que sean violentados, sino que debe estar fundamentada en una situación que objetivamente permita prever que, de no corregirse, concluirá con su vulneración. Al respecto, tiene sentado la Corte Constitucional: [E] l riesgo al que está expuesto un derecho es una vulneración aleatoria del mismo, la amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho y la vulneración consumada es la lesión definitiva del derecho.

Como ya se expresó, la amenaza implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza menoscaba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del derecho ya se ha empezado a perturbar.

En definitiva, existe un riesgo en abstracto sobre todos los derechos, riesgo que se puede convertir en amenaza y luego en daño consumado. La diferencia entre riesgo y amenaza dependerá del material probatorio que se sustente en cada caso en  particular. Hay que advertir que la acción de tutela solo es procedente en los casos de amenaza o peligro cierto de vulneración, pero no en los casos de riesgo.

(Sentencia T – 1002 de 2002). Aplicando la doctrina jurisprudencial en cita al sub judice, concluye la Sala que no existen medios de conocimiento que sustenten de manera suficiente la hipótesis del libelista, según la cual el derecho a la defensa y debido proceso de su prohijado se encuentra en un grave peligro. Dicha afirmación no es más que una especulación carente de fundamentos objetivos, que en el lenguaje constitucional, puede traducirse en la simple existencia de un riesgo, pero no de una amenaza; y en consecuencia, el mecanismo residual y transitorio resulta improcedente.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11