Impugnación Radicación 89.861 SYLVANA ACOSTA PANTOJA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP1358-2017 Radicación Nº 89.861 (Aprobado mediante Acta No.30) Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Jefe de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Nariño, contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por SYLVANA ACOSTA PANTOJA, presuntamente vulnerados por la entidad antes referida.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “En la primera parte del libelo la accionante se refirió a las condiciones económicas que la rodean: dijo pertenecer al estrato 2 bajo, encontrarse estudiando una carrera universitaria que le impide ejercer actividad productiva alguna que le reporte ingresos, y por ello depender de su padre OMAR GERARDO ACOSTA MUÑOZ, ex miembro de la Policía Nacional y quien devenga una pensión por el valor de $1.663.910, con la que solventa los gastos de su hogar conformado por su abuela de 77 años de edad, su madre quien no desempeña ninguna actividad laboral, y su hermana, la que también es estudiante universitaria.

Contó luego que padece de fibromialgia desde hace 2 años, patología que le ocasiona dolores crónicos musculares y fatiga y que le ha dificultado desarrollar actividades de la vida cotidiana, por la cual ha ido sometida a constantes tratamientos médicos, entre éstos, la ingesta del medicamento denominado "tizanidina+acetaminofén", cuyo suministro ha sido denegado en repetidas ocasiones por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL previo concepto del Comité Técnico Científico de esa unidad, el 7 de junio, 1o de agosto y 31 de octubre del presente año, por encontrarse excluido del plan de beneficios del Sistema de Salud de la Policía Nacional, a la sazón de que no cumple con las condiciones exigidas por el Acuerdo 052 de 2013.

Explicó que el medicamento en mención contiene unas tabletas que se le suministran a diario por los meses necesarios para su recuperación, que tienen un precio comercial de $57.000 por cada caja de 30 cápsulas, valor que -refiere- no le es dable asumirlo por carecer ella y su padre de los recursos económicos, y que le ha obstaculizado el consumo de ese remedio para tratar los dolores permanentes que padece.”[footnoteRef:1] [1: Fls. 52 reverso y 53.

Cuaderno 1. ] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo constitucional, al constatar que con la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía de autorizar el medicamento solicitado, se comprometen seriamente los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la demandante.

En consecuencia, ordenó a la accionada, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, entregara a la paciente, el medicamento “tizanidina+acetaminofén tab2/350MG” en la cantidad y término que determine su médico tratante; y no habrá lugar a disponer del recobro ante el FOSYGA por tales gastos.[footnoteRef:2] [2: Fls. 55-63.

Ibídem.] LA IMPUGNACIÓN La Jefe de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Nariño impugnó la anterior decisión, solicitando revocar la decisión en el sentido de negar los medicamentos no pos y si se confirma se otorgue el recobro a fosyga. Fundamenta su inconformidad en los argumentos expuestos ante el a quo.[footnoteRef:3] [3: Fl. 142.

Ibídem. ] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de 1991, la atención en salud tiene una doble connotación: por un lado, es un derecho constitucional y por otro, un servicio público de carácter esencial. Por tal razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación en observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Sentencia T-840 de 2011] Si bien es cierto que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa medida, justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, también lo es que debe haber una debida protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la vida digna y la salud.

Con base en estos presupuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha fijado ciertas condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o procedimientos médicos: a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleva a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas; b. Que no exista dentro del Plan Obligatorio de Salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario; c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores y; d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.[footnoteRef:5] [5: Ibídem] Ahora bien, el concepto que emita el Comité Técnico Científico en estos casos, no es requisito indispensable para que el medicamento o procedimiento requerido en instancia de tutela sea reconocido.

En efecto, el hecho de que su composición no sea en su totalidad de profesionales de salud, sino que se exija que tan sólo uno de sus miembros sea médico, ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional, una circunstancia que impide que en sus manos se deje la decisión de la protección de los derechos fundamentales de las personas, ni constituirse en otro mecanismo de defensa de los afiliados.[footnoteRef:6] [6: Sentencia T-227 de 2006] Sobre el particular, en Sentencia T-298 de 2007 señaló: i) Que atendiendo la naturaleza administrativa del Comité Técnico Científico su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado.

En efecto, “el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario.” En este sentido la Corte ha considerado que dada la naturaleza del Comité “no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas” ii) Que el Comité Técnico Científico no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud “por tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad. iii) Que conforme a la regulación vigente (Resolución 2933 de 2006, artículo 7), el trámite ante el Comité Técnico Científico es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es una gestión que le corresponda adelantar por cuenta propia al paciente. iv) Que el acudir al Comité Técnico Científico “no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que se haya acudido a los anteriores Comités Técnico Científicos solicitando un medicamento excluido del P.O.S., por lo cual no es jurídicamente admisible negar el amparo de derechos fundamentales con el argumento de no haber acudido de manera previa al Comité en cuestión.” En consecuencia se ha entendido que “los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.” ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1.

La Jefe de la Dirección Seccional de Sanidad de Nariño impugnó la decisión de primera instancia, con base en dos razones principales: la primera, haberse ordenado la entrega de un medicamento excluido del Plan Integral de Salud, a pesar de que, conforme al dictamen proferido por el Comité Técnico Científico, el médico lo prescribió sin utilizar y agotar las posibilidades terapéuticas consagradas en el Manual Único de Medicamentos; la segunda, no haberse dispuesto el recobro al FOSYGA por los gastos en los que incurra la entidad en cumplimento del fallo de tutela, en aras de garantizar el equilibrio y la sostenibilidad financiera del sistema. 2.

A fin de resolver el primer problema planteado, es del caso recordar que cuando está comprometida la salud y la vida digna de una persona, no cabe oponer razones de índole administrativo frente a la prestación de los servicios médicos o la continuidad en la atención, pues aquello contradice la obligación que tienen las autoridades públicas de hacer efectivos los derechos fundamentales en aras de la realización del Estado social y democrático de derecho, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política.

En el presente asunto, la actora padece de dolores cervicales, razón por la cual le fue diagnosticada la patología como cervicalgia y lumbago, e inicialmente le prescribieron la realización de terapia física y el consumo de “tizanidina 2mg, “tizanidina 4mg y acetaminofén 500 mg. Sin embargo, no hubo mejoría y fue remitida al Centro de Reumatología y Enfermedades del Tejido Conectivo.

Allí se le dictamino fibromialgia severa y le formularon “tizanidina+acetaminofén tab2/350MG” 3. Pues bien, advierte esta Corporación que, contrario a lo manifestado por el Comité Técnico Científico, el médico tratante sí acudió a otras posibilidades incluidas en el Plan Integral de Salud, sin embargo, dado que la paciente no presentaba mejoría, decidió optar por un tratamiento más efectivo, a fin de evitar una complicación mayor.

Debe recordarse que es el profesional de la salud quien conoce la historia clínica; por tanto, el que mejor puede valorar la eficacia que unos u otros medicamentos tienen en su recuperación y, por ende, determinar el plan médico que resulta más adecuado seguir. En esas condiciones, la negativa del Comité Técnico Científico en el suministro del medicamento “tizanidina+acetaminofén tab2/350MG” es inaceptable, pues no tuvo en cuenta la realidad clínica de la paciente –que le exigía valorar cuál había sido su evolución médica así como las consecuencias que tendría para su salud el medicamento ordenado- ni se fundó en un concepto sólido que atendiera la opinión científica en el asunto, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tiene como consecuencia la prevalencia de la opinión emitida por el médico, sobre la de cualquier otro miembro de la Entidad Prestadora de Salud.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisó: “(…) el Comité no desplaza al médico tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar la autorización del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta decisión sólo será constitucionalmente legítima cuando tenga fundamento médico suficiente en los términos que adelante se explican.

En todo caso, la Corte ha sido enfática al señalar que cualquiera sea la decisión del Comité, ésta no releva de responsabilidad a la EPS frente a su afiliado. Para que la decisión del Comité consistente en negar un medicamento o tratamiento no Pos solicitado por el médico tratante, resulte legítima se requiere que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos: que se funde en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) que surja de un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión.”[footnoteRef:7] [7: Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2008] Con base en las razones expuestas, la Corte mantendrá incólume la orden que al respecto dispuso el Tribunal de primera instancia. 4.

Respecto del motivo de impugnación relacionado con la posibilidad de que la Dirección Seccional de Sanidad de Nariño recobre ante el FOSYGA los gastos en que incurra por el suministro de los medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Integral de Salud, la Sala reitera su criterio de que ello no es posible, no sólo por cuanto no se aprecia norma expresa dentro del régimen especial de la Policía Nacional que dé cabida a esa petición, sino porque no es admisible que para acudir al mencionado fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto un juez de tutela.

La posibilidad de acudir en recobro ante el FOSYGA para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un suministro o procedimiento no incluido en el Plan de Salud, está supeditada a lo que legalmente se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, a quien le resultan ajenos estos asuntos de carácter eminentemente patrimonial, desligados de la discusión constitucional.

Nótese que para casos relacionados con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala ha sostenido el mismo criterio que ahora expone, en el sentido de que no existe ninguna premisa normativa que obligue al juez a facultar expresamente a las EPS a realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS.[footnoteRef:8] [8: Al respecto, Rad. 64348 ] En esas condiciones, lo procedente es confirmar en su integridad el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12