Radicado No. 106762 METROASEO LTDA. Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13572-2019 Radicación Nº 106762 Acta No. 252 Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el representante legal de la sociedad accionante METROASEO LTDA., contra la sentencia de tutela emitida el 03 de abril de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la información, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de dicha ciudad, dentro de la indagación preliminar que se adelanta contra Jairo Alberto Fandiño Vásquez, Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, actuación que se hizo extensiva a esta última autoridad.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Determinar si existe vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e información de ÁLVARO DE JESÚS GIRALDO AGÁMEZ, quien actúa como representante legal de METROASEO LTDA., ante el hecho de que la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, presuntamente no recaudó la totalidad de las pruebas que demostraban la responsabilidad del Juez Segundo Civil de Ejecución del Circuito de esa ciudad en la comisión del delito de prevaricato por acción u omisión, más exactamente, la referente al envío o copia del expediente de responsabilidad fiscal No 2018-130814-82111 de la Contraloría General de la República, lo que en sentir del actor, apresuró la decisión del ente fiscal de solicitar la preclusión de la investigación.

ANTECEDENTES PROCESALES Admitida la acción de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante auto de 30 de noviembre de 2018, ordenó correr traslado de la demanda a la Fiscalía 4ª Delegada ante dicha Corporación, para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste. La aludida Colegiatura, negó el amparo deprecado con fallo emitido el 13 de diciembre de 2018, frente al cual el accionante lo impugnó ante esta Sala de Decisión. Con proveído ATP321-2019 del 05 de marzo último, se nulitó la actuación a partir del proveído que admitió la demanda de acción constitucional, sin menoscabo de las pruebas recaudadas, las cuales conservaron su validez, en atención a la falta de integración del contradictorio por la no vinculación del doctor Jairo Alberto Fandiño Vásquez, Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de esa ciudad, disponiendo la devolución de las diligencias al Tribunal de origen para que rehiciera la actuación. En cumplimiento de lo anterior, el despacho del Magistrado sustanciador dispuso nuevamente la admisión de la demanda de tutela interpuesta por ÁLVARO DE JESÚS GIRALDO AGAMEZ mediante proveído del 22 de marzo de 2019, en el cual corrió traslado del libelo a la última autoridad referida para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

RESULTADOS PROBATORIOS 1. La Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla solicitó negar el amparo deprecado, ya que (i) no ha ocultado información al accionante sobre la denuncia por él presentada; (ii) solicitó el recaudo del elemento material probatorio peticionado por el actor, pese a que no estaba en la obligación de hacerlo y;

(iii) el tema de fondo sobre la preclusión no puede ser debatido por este medio de defensa constitucional, sino al interior del mismo proceso. 2. El Juez Segundo de Ejecución Civil de Circuito de Barranquilla precisó que las pretensiones del tutelante debían postularse al interior del proceso penal, dado el carácter residual de la acción de tutela.

Igualmente informó que el accionante ha contado con todas las garantías y oportunidades para ejercer su derecho de contradicción, advirtiendo que la prueba documental de la que se lamenta, debió llevarla al proceso en su condición de denunciante y no esperar el pronunciamiento del Juez Natural. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 03 de abril de 2019 negó el amparo invocado, al considerar que en la actuación penal que se adelanta en razón de la denuncia presentada por el accionante, ya obra la prueba deprecada a través de la acción de tutela, motivo por el que, los cuestionamientos que respecto de la petición de preclusión plantea en la demanda de tutela, podrá hacerlos valer en la respectiva audiencia fijada para ello y oponerse a la solicitud del ente acusador.

IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el representante legal de la sociedad accionante METROASEO LTDA., manifestó su voluntad de impugnarlo, sin sustentar los motivos de su inconformidad, frente a la decisión de negar el amparo deprecado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 13 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, del cual es su superior funcional; sin embargo, ello no es posible respecto de lo que aquí se examina, dado que durante el trámite de este amparo constitucional se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. 2.

Cuestión preliminar: Revisadas las diligencias, se observa que el accionante junto con el escrito donde adujo impugnar la decisión de primera instancia afirmó que la actuación se encontraba viciada de nulidad por indebida notificación del fallo que hoy es cuestionado en sede impugnación, refiriendo que dicha decisión no le fue notificada en debida forma y por tanto no le fue posible atacarla en término, en atención a los diferentes errores que cometió la empresa 4-72 para lograr ese fin (envío de dos comunicaciones diferentes, en fechas distintas, con un mismo número de guía), deprecando la concesión del recurso de impugnación, dado que no le puede ser atribuible responsabilidad alguna en el cómputo de los mismos.

Corolario de lo anterior y verificados los errores atrás referidos por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, dicha Corporación decidió conceder la impugnación propuesta. Bajo ese contexto, cualquier argumento en punto de nulitar la actuación por indebida notificación del fallo de primera instancia, no es dable considerarse en sede de impugnación, en tanto se observa que la misma fue concedida por la Corporación que conoció inicialmente la acción de tutela.

O dicho de otro modo, si los argumentos de nulidad por indebida notificación, estaban encaminados a retrotraer la actuación para habilitar la oportunidad de impugnar el fallo de primera instancia, es válido afirmar, por sustracción de materia, que concedida la impugnación, dichos argumentos carecen de objeto, en tanto ya fue alcanzado por la decisión de otorgar la alzada, motivo por el que esta Sala no emitirá pronunciamiento alguno frente a los mismos. 3.

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la acción de tutela con la finalidad de garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular (en los casos establecidos en la ley), protección que se ve materializada con la emisión de una orden por parte del juez de tutela dirigida a impedir que tal situación se prolongue en el tiempo. 4.

En el presente caso, la petición de amparo formulada por el representante legal de la sociedad accionante METROASEO LTDA. se orienta a reprochar las actuaciones de la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en la investigación penal que se adelanta contra Jairo Alberto Fandiño Vásquez, Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de esa ciudad, a quien denunció por el presunto delito de prevaricato por acción y omisión, pues en su criterio, se deprecó la preclusión sin recaudar todas las pruebas solicitadas, entre ellas, la Resolución Administrativa identificada con el radicado 2018-130814-82111 de fecha 19 de abril de 2018, proferida por la Contraloría General de la República.

Bajo ese entendido, por vía de tutela solicitó al juez constitucional se ordene a la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, que oficie a la Contraloría General de la República para que envíe el expediente contentivo de la citada resolución, a efectos de ser tenida en cuenta en el trámite de preclusión deprecado por la vista fiscal.

Por su parte, el ente fiscal informó que de conformidad con lo peticionado, atendió el requerimiento del accionante, en punto de solicitar la prueba por él deprecada, esta es, copia del expediente contentivo de la resolución No 2018-130814-82111 de fecha 09 de abril de 2018, reproducción que yace en el expediente penal correspondiente. Así mismo, el Juez Segundo de Ejecución Civil de Barranquilla manifestó que puede el accionante acudir al proceso penal respectivo para poner de presente sus inconformidades, sin que le sea posible acudir a la acción de tutela por su carácter residual, advirtiendo en todo caso, que se le han respetado sus garantías fundamentales.

En ese orden, de lo hasta acá expuesto, surge con meridiana claridad que ningún derecho fundamental del accionante ha sido transgredido, en tanto el ente fiscal tuvo en cuenta lo peticionado por el actor y dispuso el recaudo de la prueba antes referida, incluso, mucho antes de radicarse la presente acción constitucional, circunstancia que frente a la pretendido por la activa torna en improcedente el amparo deprecado ante la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno. Y si a lo que aspira el accionante es que no se precluya la investigación en contra del Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, porque en su sentir, no se han recaudado la totalidad de los medios probatorios, podrá acudir al proceso penal correspondiente y participar en la correspondiente vista pública, oponiéndose si a bien lo tiene a lo pretendido por el ente acusador.

En efecto, teniendo la calidad de denunciante, le es dable participar en esa diligencia, exponiendo los argumentos bajo los cuales considera no debe precluirse la investigación y en caso tal de proferirse una decisión contraria a sus intereses, podrá oponerse a la misma a través de los recursos de ley. Corolario de lo anterior, no es procedente que el actor pretenda conjurar tal situación a través de la presente acción constitucional, si cuenta con los medios ordinarios dentro del proceso penal para contrarrestar cualquier decisión que considere adversa a sus intereses, sin que el Juez Constitucional pueda inmiscuirse en asuntos que escapan de su órbita o competencia al estar pendiente el respectivo trámite ordinario. 5.

Insiste la Corte, la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los establecidos en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, pues de lo aportado al expediente de tutela no se observa que se le haya impedido a ÁLVARO DE JESÚS GIRALDO AGÁMEZ en su condición de representante legal de METROASEO LTDA, conocer el estado de la investigación, presentar solicitudes respetuosas o aportar información relevante al caso, y mucho menos demostró, una sola razón jurídica para la procedencia excepcional de la tutela.

Así las cosas, al no demostrarse la afectación de los derechos fundamentales que alega vulnerados el accionante y no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad, la petición de amparo, a la luz del recurso de impugnación, está destinada a fracasar, razón por la cual se confirmará la decisión emitida en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2. Enviar copia de la presente decisión a la investigación penal objeto de reproche. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11