Radicado Nº 93680 BLANCA FLOR PILLIMUE y OTRO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13568-2017 Radicación Nº 93680 Acta 282 Bogotá D.C. veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JAIME DE JESÚS QUINCHIA y BLANCA FLOR PILLIMUE, a través de apoderada, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por el presunto desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso, dentro de la actuación penal que se adelantó contra Edith Alicia del Rocío Torres Novoa, por el delito de estafa, y donde les fue reconocida la calidad de víctimas.

A la presente acción fueron vinculados el Juzgado 10 Penal Municipal de Conocimiento, el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados del Sistema Acusatorio de la aludida ciudad, así como los sujetos procesales que actuaron dentro del diligenciamiento censurado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. El 4 de febrero de 2016, el Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento de Cali, absolvió a Edith Alicia del Rocío Torres Noboa, de los cargos imputados por el delito de estafa; decisión contra la cual los aquí accionantes y víctimas dentro del citado diligenciamiento, a través de su representante, interpusieron recurso de apelación; sin embargo, por auto del 5 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, lo declaró desierto por falta de sustentación. 2.

Agotado el anterior trámite, JAIME DE JESÚS QUINCHIA y BLANCA FLOR PILLIMUE, a través de apoderada, promueven demanda de tutela al considerar que el Tribunal de Cali incurrió en irregularidades sustanciales que afectó su derecho fundamental al debido proceso, ante la indebida notificación del auto que declaró desierto el recurso de apelación, pues no se le enteró de la audiencia en la que se dio a conocer dicha decisión, cercenándosele la oportunidad de controvertirla.

En ese orden, requirieron el amparo de sus garantías fundamentales, en consecuencia, solicitaron dejar sin efecto el trámite de notificaciones efectuados en segunda instancia por el Tribunal de Cali, para que en su lugar se fije nueva fecha y hora en donde se dé a conocer la decisión adoptada respecto del recurso de apelación interpuesto y poder hacer uso del recurso de reposición. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

El titular del Juzgado 10 Penal Municipal de Conocimiento de Cali, además de remitir copia de la sentencia de instancia, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que las actuaciones censuradas tienen que ver con el trámite de segunda instancia. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la Magistrada Socorro Mora Insuasty, señaló que el 5 de agosto de 2016 se declaró desierto por indebida sustentación el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas contra la sentencia del 4 de febrero de 2016, que absolvió a Edith Alicia del Rocío Torres Novoa, por el delito de estafa, decisión que le fue oportunamente enterada a la citada profesional, pues según las constancias procesales el oficio citándola a la audiencia donde se dio a conocer el mencionado proveído, le fue entregado el 3 de agosto de 2016. 3.

Las demás autoridades vinculadas guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada a favor de JAIME DE JESÚS QUINCHIA y BLANCA FLOR PILLIMUE, al estar dirigida contra actuaciones adelantas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de quien es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora, se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala que la acción de salvaguarda de los derechos fundamentales no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las actuaciones y decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que se reitera en el presente asunto, donde los demandantes intentan cuestionar el trámite cumplido y culminado en segunda instancia, a través del cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de las víctimas contra la sentencia emitida el 4 de febrero de 2016, por el Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento de Cali, que absolvió a Edith Alicia del Rocío Torres Noboa, de los cargos imputados por el delito de estafa.

También se ha recalcado que excepcionalmente la demanda de amparo puede ejercitarse para solicitar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a denominarse causales genéricas y especiales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus garantías constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conjunto de hipótesis que en el presente caso no se presentaron, razones por las que desde ya se anuncia que el amparo será negado. Veamos. En primer lugar, encuentra la Sala que los accionantes no respetaron el presupuesto general para la procedencia de la acción de tutela referente a la inmediatez, en tanto, la decisión censurada fue emitida el 5 de agosto de 2016, de modo que hasta la presentación del reclamo, 11 de agosto de 2017, ha trascurrido un poco más de un (1) año, sin que exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa cualquier término razonable que permita inferir una verdadera amenaza para sus derechos fundamentales[footnoteRef:1]. [1: Nótese que la Corte Constitucional ha admitido en algunas oportunidades que un plazo de seis (6) meses podrían resultar suficientes, según el caso concreto.

Cfr sentencias T- 328 de 2010, T- 860 de 2011, T- 288 de 2011, entre otras.] Ello, torna en improcedente el reclamo constitucional promovido contra el trámite judicial censurado, pues de lo contrario, esto es, de proceder conforme las pretensiones de la demanda, conduciría a aceptar que los sujetos procesales, en cualquier tiempo y so pretexto de vulneración a sus derechos fundamentales, acudieran al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las providencias judiciales, lo cual generaría no solo inestabilidad jurídica, sino que atentaría indefectiblemente contra la inmutabilidad de la cosa juzgada.

Situación que además desplaza cualquier urgencia o inminencia en el reclamo constitucional para lograr el amparo de los derechos fundamentales presuntamente transgredidos, cuando ha trascurrido un largo periodo desde la presunta configuración de la vulneración alegada, sin que haya justificado su actuar tardío. De otra parte, es claro que la petición de amparo invocada a favor de los ciudadanos JAIME DE JESÚS QUINCHIA y BLANCA FLOR PILLIMUE, orientada a obtener la nulidad de la audiencia a través de la cual se dio lectura del auto que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de febrero de 2016, por falta de sustentación, está destinada a fracasar, pues contrario a lo alegado, los elementos de prueba allegados permiten advertir que el trámite de notificaciones de dicha decisión se llevó a cabo conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso, en tanto, la citaciones a la diligencia de segunda instancia se realizaron oportunamente y las partes pudieron ejercer su voluntad de asistir o no. Veamos.

En relación con la carga de hacer adecuada y efectiva la citación a las audiencias programas en el marco del sistema penal con tendencia acusatoria, el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 dispone:

ARTÍCULO 169. FORMAS. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.

Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia. Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación. Negrillas de la Sala Sobre los alcances del mencionado artículo, la Sala de Casación Penal ha precisado (decisiones de febrero 13 de 2008, Rad.

No. 29119; noviembre 24 de 2008, Rad. 30606 y 14 de septiembre de 2009, Rad. No. 32300): La disposición en comento deja en claro que el acto de notificación se cumple dentro de la audiencia respectiva. De tal forma que si a renglón seguido señala la comunicación que debe hacerse al detenido, deriva incuestionable que lo último hace referencia solamente a que se lo entere, en tanto el acto judicial de notificación se ha cumplido en la vista.

(…) La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia. En sentencia emitida con posterioridad la Corte retomó el estudio del asunto advirtiendo que la línea jurisprudencial reseñada, merecía una precisión (providencia del 6 de febrero de 2013, Rad. 38975): De tal manera que para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos.

Lo que no consulta con el deber de garantizar el ejercicio del derecho, es que, por citar ejemplos, los oficios solicitando la remisión del acusado se envíen y/o lleguen tardíamente, o que el establecimiento carcelario no cuente con la estructura necesaria para el traslado del recluso, y que tales supuestos totalmente ajenos al sindicado se carguen en su contra, aplicándole el lineamiento señalado en la jurisprudencia, que si bien es de buen recibo para las demás partes e intervinientes, mal puede admitirse en el caso del detenido, quien no puede acceder libremente a salir de la cárcel cuando a bien tenga.

La precisión, entonces, apunta a que cuando se trate de un sindicado detenido en una cárcel, cuando quiera que se convoque una audiencia para enterar una decisión, aquel solamente puede tenerse como debidamente notificado en estrados, siempre y cuando su remisión hubiere sido solicitada en forma oportuna y se constate que su no presencia obedeció exclusivamente a su voluntad y no a la actuación del Estado, entendido este como jueces, fiscales, autoridades carcelarias, que tienen la carga de trasladar al recluso al estrado judicial.

Lo anterior, en el entendido de que el detenido tenga vocación de impugnación, como evidentemente acontece cuando se trata de la notificación de la sentencia de segunda instancia, como que el acusado, si bien no está facultado para presentar demanda de casación, sí lo está para interponer el respectivo recurso. La solución no es la misma cuando el recluso carezca de tal vocación, como sucede, por vía de ejemplo, con la notificación del fallo de casación, pues contra el mismo no procede ningún medio de gravamen.

En el último supuesto, la ausencia del acusado (así sea abonable a la poca diligencia estatal) resultaría inane, intrascendente. 3. Con ese entendimiento, que surge de los mandatos señalados, se tiene que las reglas del artículo 169 procesal de tener por notificada en estrados la decisión, parten de la exigencia necesaria de la citación oportuna y de que la parte pudiese ejercer su voluntad de asistir o no. Tanto ello es así, que la norma y la jurisprudencia reseñada admiten la posibilidad de que la decisión no se tenga por notificada cuando el sujeto procesal justifique su ausencia por caso fortuito o fuerza mayor, y sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre el alcance de estos institutos, no admite discusión que para el recluso resulta ajeno a su voluntad salir del centro reclusorio si las autoridades se lo impiden o no le habilitan el camino para hacerlo.

(…) En este supuesto no se trata de que se admitan ejecutorias parciales, sino que por las específicas circunstancias del caso se está ante una especie de notificación mixta (en estrados para quienes, citados oportunamente, se hicieron o no presentes en el acto) y personal respecto del sindicado detenido en centro carcelario, quien teniendo vocación de impugnación no pudo salir del establecimiento por circunstancias ajenas a él. En tal caso, los plazos de ley se contabilizan a partir del último acto válido de notificación. Resaltado fuera de texto.

Las anteriores consideraciones resultan de gran utilidad para abordar el planteamiento que formulan los accionantes, pues si bien su situación no se pregona idéntica a aquélla que fue sometida al escrutinio de la Sala en sede de casación, también lo es que allí se dejaron precisadas las reglas en que debe interpretarse el artículo 169 procesal para tener por notificada en estrados la decisión, que no son otras que la citación oportuna a la diligencia y de que la parte pudiese ejercer su voluntad de asistir o no. Ahora, de las diligencias allegadas al presente trámite, se advierte que el Tribunal Superior de Cali, remitió al lugar de notificaciones aportado por la apoderada de los demandantes para tales efectos[footnoteRef:2], el oficio 123683 del 1º de agosto de 2016, comunicándole que la audiencia de lectura de fallo de 2ª instancia se llevaría a cabo el día viernes 5 de agosto de 2016, a la hora de las 2:00 p.m. en las instalaciones del Palacio Nacional Piso 2º Sala de audiencia No. 2, carrera 4 calle 12 esquina[footnoteRef:3]. [2: Incluso en la demanda de tutela aportó como lugar de notificaciones el mismo sitio al que le fue remitido el oficio citatorio de enteramiento de la audiencia que solicita dejar sin efectos, esto es, carrera 4 No. 13-57 Of. 409 de la ciudad de Cali.] [3: Fls. 14 y 183 C.O. 1] Comunicación que fue debidamente entregada a su remitente el siguiente 3 de agosto de 2016; así lo certifica la constancia de recibido suscrito por el guarda de seguridad de turno del edificio «El Bazar», lugar donde se encuentra ubicada la oficina de la profesional del derecho que defendió los intereses de las víctimas hoy accionantes dentro del diligenciamiento cuestionado.

Incluso, la misma apoderada de las víctimas acepta que conoció el citado documento, no de otra manera hubiese señalado en la demanda de tutela que «El tres (3) de agosto de 2016, al medio día, en la dirección de mi domicilio principal, dejaron en la portería del edificio, un oficio de supuesta notificación, para escuchar el fallo de segunda instancia, la cual sería realizado el cinco (5-08-16), es decir, a un día y medio siguiente… Por ser tan corto el tiempo entre la fecha de recibo de la notificación y la realización de la audiencia, no pude asistir, por encontrarme fuera de la ciudad …»[footnoteRef:4].

Negrilla fuera de texto. [4: Fl. 2 C.O. 1.] Desde luego que la Sala no desconoce que la apoderada de las víctimas el 8 de agosto de 2016 radicó un memorial en el tribunal accionado solicitando fijara nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de lectura de fallo, sin embargo, ello no puede conllevar a tener como justificada su inasistencia, pues era del resorte del juez de instancia valorar si la excusa presentada cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 169, situación que juicio del juez de conocimiento no se estructuró, al haber determinado que la audiencia del 5 de agosto de 2016 le fue debidamente enterada, pues el oficio que así lo disponía fue entregado en el lugar que aportara como de notificaciones.

Además, no podrían los accionantes señalar que se les cercenó la oportunidad de ejercitar los medios de defensa judicial que tenían a su alcance para controvertir el auto que declaró desierto el recurso que interpusiera contra la sentencia emitida el 4 de febrero de 2016, pues como lo reconocen en la demanda de tutela, el siguiente día hábil al haberse dado a conocer dicha decisión, su apoderada conoció dicho proveído, pues se le entregó copia del mismo, no obstante, guardó silencio sobre el particular, pues lo que solicitó, como se indicara, fue que se fijara nueva fecha de lectura de fallo cuando dicho acto procesal ya había precluído.

Textualmente dice el citado documento. «El ocho (8) de agosto me dirigí a la oficina de la Magistrada Socorro Mora, donde me atendió el mismo funcionario que otrora me habló de las notificaciones por medio de la oficina de servicios judiciales y le expliqué todo lo que he relacionado en este escrito. Este funcionario me entregó copia del fallo, sentencia de segunda instancia sistema acusatorio …»[footnoteRef:5]. [5: Fl. 2 C.O. 1.] En tales condiciones, no hay ningún defecto procedimental que habilite la procedencia del amparo invocado, pues la fecha en que se dio a conocer la decisión censurada fue notificada debidamente a las partes intervinientes, es más, los actores, a través de su apoderada pudieron involucrarse en el proceso para propender por un pronunciamiento favorable, pero de manera voluntaria renunciaron a ello.

De manera que, no puede aceptarse que intente utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión y obtener la nulidad del proceso, con el único fin de revivir etapas procesales ya precluídas y derruir la firmeza de una sentencia ejecutoriada, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente. Por tanto, erigiéndose como primer presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela que, quien invoque el amparo constitucional demuestre la existencia de una acción u omisión perpetrada por los entes accionados que vulnera sus derechos constitucionales fundamentales, en lo que atañe a éste tópico –notificación de la decisión de segunda instancia-, la presente demanda se torna improcedente, ya que de los medios de prueba obrantes en la foliatura, surge palmario que las víctimas hoy accionantes a través de su apoderada, sí fueron notificados en debida forma y al tenor de las normas procesales (Art. 169 Ley 906 de 2004), de la lectura de la decisión de segunda instancia a través de la cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de febrero de 2016.

Emerge claro entonces que fue la desidia de los accionantes lo que género en últimas que perdieran la oportunidad de ejercitar los medios de defensa judicial que tenían a su alcance para controvertir la sentencia absolutoria. De manera que, mal pueden acudir a la tutela para reversar la desatención que entonces mostraron frente a los destinos de la actuación, pues ello no se compadece con las finalidades para las cuales fue instituida.

En consecuencia, al no haberse demostrado la vulneración de los derechos fundamentales reclamados y faltar al presupuesto de inmediatez, la decisión que se impone adoptar es la negativa por improcedente de la acción de tutela invocada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

NEGAR el amparo a los derechos fundamentales invocados a favor de JAIME DE JESÚS QUINCHIA y BLANCA FLOR PILLIMUE, de conformidad con lo expuesto. 2. Remitir copia de la presente decisión al proceso censurado. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no ser impugnada la presente decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16