República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 81937 A/ José Geremías Cerón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP13568-2015 Radicación n° 81937 Acta No. 351 Bogotá, D.C., uno (1) de octubre de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de José Geremías Cerón, respecto del fallo emitido el 6 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Colfondos, trámite que se extendió a la Gobernación del Putumayo, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, petición, igualdad y debido proceso.
1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por el actor para sustentar la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “Refirió el apoderado del actor, que éste nació el 10 de junio de 1938, por lo que a la fecha de la presentación de esta acción pública cuenta con 77 años de edad. Así mismo, indicó que desde el 25 de agosto de 2009, su poderdante suscribió contrato con COLFONDOS S.A., para afiliación al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad –RAIS- Sostuvo, que el 14 de enero del corriente año el señor José Geremías Cerón se presentó ante Colfondos S.A. sucursal de esta ciudad, para solicitar la devolución de saldos y a la par requirió la reconstrucción de la historia laboral válida para la elaboración del bono pensional con la Gobernación del Putumayo.
Al respecto, indicó que mediante oficio BP-R-I-L-18335-15 del 15 de mayo de 2015, la coordinadora de pensiones de COLFONDOS le informó que con esa entidad solo tenía cotizadas 4 semanas, siendo que para la emisión y pago del referido bono, o la devolución de saldos, debe cotizar 500 semanas, pues se encuentra dentro de las personas excluidas del RAIS, de conformidad a la Ley 100 de 1993, artículo 61, literal b. En igual sentido, refiere que el 3 de junio de 2015, obrando como apoderado del ciudadano, insistió en que se lograra la devolución de saldos, en aplicación a la jurisprudencia constitucional en la materia; sin embargo, mediante oficio del 24 de junio de 2015, el Coordinador de bonos pensiones de COLFONDOS, comunicó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó la liquidación del bono por cuanto se encuentra cobijado por la Ley 100 de 1993, artículo 61, literal b. Por lo anterior, considera que las conductas llevadas a cabo por las entidades accionadas transgreden los derechos fundamentales de su poderdante, pues indica que es persona de la tercera edad, quien padece discapacidad auditiva y cuyas condiciones económicas son precarias, al ser desplazado por la violencia; por lo tanto, el medio judicial ordinario sería ineficaz para la resolución del caso concreto”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó por improcedente la petición de amparo, bajo las siguientes consideraciones: 1. Destacó inicialmente la improcedencia de la tutela para disponer el reconocimiento de prerrogativas económicas y de prestaciones sociales dado su carácter subsidiario, de manera que la competencia en dichos asuntos corresponde a la justicia ordinaria; sin embargo, tal competencia podía ser desplazada por el juez tutela cuando ante la existencia de un perjuicio irremediable. 2.
En punto de las pretensiones del actor, dirigidas a la devolución de los saldos producto de la cotización efectuada al Régimen Privado o de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS- y la expedición del bono pensional, señaló que acorde con la información suministrada por las autoridades demandadas, el petente no cumplía con los requisitos previstos en los artículos 61, literal b, y 64 de la ley 100. 2.1.
En ese sentido puntualizó que al momento de la afiliación al RAIS, efectuada el 25 de agosto de 2009, José Geremías Cerón estaba inmerso en la causal de exclusión señalada en el precitado artículo y por lo tanto no podía deprecar la devolución de saldos ni la emisión del bono pensional. 2.2. Destacó que el apoderado del actor allegó diversos elementos de prueba que daban pie para inferir la especial condición de vulnerabilidad, pero que no acreditaban la existencia de un perjuicio actual e inminente.
Así, la calidad de desplazado aducida no se demostraba con una declaración extrajuicio, pues debía declararse ante la autoridad administrativa pertinente en aras de obtener los beneficios de ley, tampoco se demostró la gravedad de la limitación auditiva que padece, si la misma persiste o su estado actual de salud, situación que acaeció en el año 2010. 2.3.
Lo anterior, dijo, descartaba la existencia de un perjuicio irremediable enunciado para desbordar la competencia del fallador en sede de tutela. Agregó que la sola condición de ser persona de la tercera edad, no constituía razón suficiente que generara el derecho a las pretensiones “pues la edad es factor común en este tipo de reclamaciones, donde precisamente las personas que requieren este tipo de prestaciones son o están a punto de acceder a la muy digna tercera edad”. 2.4.
Como quiera que no se indicaron fehacientemente las causas por la cuales el quejoso no siguió cotizando al RAIS desde el año 2009, figurándole tan sólo 4 semanas, según el dicho del Ministerio de Hacienda, no se demostró la vocación de permanencia para continuar con los aportes al régimen y de esta manera considerar la excepción al requisito legal, conforme lo precisó la jurisprudencia (Sentencia T-100 de 2015). 3.
Concluyó de lo anterior que al momento de la afiliación a COLFONDOS, el demandante contaba con 71 años de edad, y voluntariamente accedió a la suscripción de la afiliación y aceptó las exigencias de las 500 semanas de cotización que prevé la legislación, sin que se hubiese advertido las circunstancias que le impidieron continuar con el pago de los aportes, descartándose así la presencia de un perjuicio irremediable.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo y sostuvo como motivos de disenso los siguientes: 1. Con fundamento en la sentencia T-100 de 2015, acotó que su asistido se halla en estado de debilidad manifiesta, pues se demostró su avanzada edad y además es persona desplazada por la violencia junto con su familia, situación que demostraba el perjuicio irremediable. 2.
No era necesario exigir cuál era la actividad económica en aras de demostrar que no podía seguir cotizando al fondo pensional, pues precisamente debido a dicha condición, que aunada a su edad, no podía realizar los aportes. 3. En punto al tema del bono pensional y su reconstrucción, Colfondos se halla en mora de realizar la gestión, la cual tiene la obligación de solicitarla dentro de los seis meses posteriores a la vinculación del asegurado. 4.
Al momento de la afiliación al Fondo de Pensiones Colfondos, pese a que contaba con 71 años de edad, no se le advirtió que debía cotizar 500 semanas, que son alrededor de 10 años, resultando difícil tener una relación laboral o efectuar las cotizaciones de manera independiente, dadas sus condiciones de salud, disminución de la capacidad laboral, física y mental, propias de la edad. 5.
El demandante sobrepasa la expectativa probable de vida de los colombianos, prevista en 71 años (Sentencia T-343 de 2014) y por ello lo hace parte del grupo de especial protección constitucional al ostentar actualmente una de edad de 77 años. 6. La devolución de saldos que le pertenece como fruto de su trabajo, la requiere para solventar sus necesidades y el grupo familiar, pues no posee bienes muebles e inmuebles que le permitan generar una renta, sobrevive de la ayuda de sus hijos, actualmente tiene una discapacidad auditiva que le impide trabajar, razones por las cuales, en sentir del recurrente, se torna imperativo amparar los derechos fundamentales. 7.
Pese a existir un medio de defensa judicial por la vía ordinaria, dada la situación del actor, resultaba demasiado oneroso condenarlo a tramitar un proceso que dada la congestión judicial haría infructuoso el derecho reclamado. 8. Con fundamento en lo anterior, reiteró las pretensiones de la demanda de tutela y adicional a ello se aplique la excepción de inconstitucionalidad respecto de la no aplicación del Literal b del artículo 61 y artículo 64 de la ley 100 de 1993 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley.
Se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario viable en la medida que no exista otro medio de defensa judicial, o excepcionalmente para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3. Se ha dicho igualmente de manera reiterada que el mecanismo de amparo no fue concebido para reemplazar al juez encargado de dirimir los asuntos que por ley le han sido asignados, de donde surge precisamente el carácter residual y que en su aplicación hace inviable la acción de tutela ante la existencia de otros medios de defensa al que se debe acudir en procura de obtener solución al asunto en discusión. Tal regla no es absoluta, pues en la medida que se trate de evitar la consumación de un perjuicio de carácter irremediable, necesario se hace analizar la idoneidad de los procesos ordinarios que el ordenamiento establece para solventar las contingencias que aquejan al recurrente, que de hallarse demostrada la necesidad de adoptar medidas urgentes y eficaces tendientes a evitar la consumación de ese daño, el juez constitucional queda habilitado para desplazar al natural y proceder a emitir la decisión que impida tal afectación. 4.
En el presente caso, la inconformidad del actor se concreta a poner en tela de juicio la negativa por parte de la AFP Colfondos S.A, de efectuar la devolución de sados que tiene acumulados en la cuenta de ahorro individual y la emisión del bono pensional. 4.1. Vista así la situación podría decirse que no es la acción de tutela el escenario apto para disponer el reconocimiento de derechos de carácter prestacional, puesto que una controversia de esa naturaleza debe exponerse y dilucidarse a través del proceso ordinario; sin embargo, tratándose de los derechos fundamentales de las personas que por su avanzada edad y en situaciones graves de salud hacen parte del grupo de sujetos de especial protección constitucional, la tutela se torna viable para dirimir el asunto.
Es precisamente la situación que acaece en el evento que se analiza, donde, el actor actualmente cuenta con 77 años de edad, circunstancia que habilita examinar de fondo la cuestión, puesto que, acorde con los derroteros antes señalados, el mecanismo ordinario no resulta ser eficaz para lo protección inmediata de los derechos fundamentales. 5.
Pues bien, el problema jurídico que debe resolver la Sala se circunscribe a determinar si las entidades accionadas comprometieron los derechos fundamentales del accionante al negarse a hacer devolución de los saldos aportados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones efectuados a través del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS- en aplicación del literal b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y la no expedición del bono pensional.
La respuesta que se impone es indiscutiblemente negativa, por las siguientes razones: 5.1. El artículo 61 de la ley 100 de 1993 señala: Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.
Preciso es señalar que el precepto en cita fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-674 de 2001; sin embargo, del estudio concreto del literal b del mismo, la misma Corporación exceptuó la exigencia respecto del cumplimiento del número de semanas cuando el afiliado, luego de haber efectuado cotizaciones de manera regular y por un término razonable, por circunstancias ajenas a su voluntad, no esté en capacidad de continuar aportando al sistema, ya sea por enfermedad que le impida ejercer una actividad o pérdida del trabajo atribuible a su edad.
En términos del Alto Tribunal se tiene (CC T-100-15): Ahora, en sede de control concreto esta Corporación ha estudiado el literal b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar los fines estatales para los cuales fue creada, concluyendo, inicialmente, que frente a la exigencia de tal número mínimo de cotización para las personas excluidas del RAIS, en tratándose de quienes soliciten la devolución de saldos, se hace imperioso que el juez constitucional pondere y analice el caso concreto acudiendo, entre otras cosas, al principio constitucional de equidad, a la jurisprudencia, a los principios generales de derecho y a la doctrina para que, una vez analizado, dentro de ese contexto, el caso, determine la necesidad de imponer su cumplimiento.
Por tanto, las personas que por diversas razones no puedan seguir cotizando al sistema pensional y cumplan los requisitos previstos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, para hacer efectiva la devolución de saldos “no pueden ser compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir.” 5.2. Significa lo anterior, que no resulta dable aducir como excusa para eximir al quejoso del cumplimiento de la exigencia de la norma la de pertenecer a la tercera edad, pues al aceptarse esa circunstancia se propiciaría en primer lugar un desconocimiento de la exigencia legal y de otro lado, se habilitaría el traslado al régimen de ahorro individual de aquellos afiliados al de prima media con prestación definida para así solicitar la expedición del bono pensional. 5.3.
En el caso concreto se tiene que el señor José Geremías efectuó la afiliación al régimen de ahorro individual en agosto de 2009, momento para el cual contaba con 71 años de edad, de modo que estaba excluido de dicho régimen de conformidad con el literal b del artículo 61 de la ley 100 de 1993, sin que durante los 6 años subsiguientes hubiese cumplido con el quantum establecido en la norma, pues según los reportes que obran el expediente tan sólo cotizó un total de 4 semanas.
Entonces, el ingreso al régimen no lo habilita para obtener la devolución de los aportes y para el reconocimiento del bono pensional se requiere el cumplimiento de los presupuestos del artículo 18 del Decreto 3798 de 1993. En este punto es importante resaltar que para el momento de suscripción de la afiliación al régimen de ahorro individual, el quejoso no tenía un claro interés de acatar el requisito relativo al número de semanas necesarias, dado que para entonces tenía 71 años de edad, circunstancia que por sí sola permitía inferir que no tenía un vínculo laboral, tampoco aparece que hubiese intentado en forma constante, lo cual se corrobora con el número de semanas que alcanzó a cotizar durante los 6 años posteriores, que según se adujo, fueron 4 en total, situación que descarta la excepción al requisito legal. 5.4.
Ahora, de los precedentes jurisprudenciales en los que la Corte Constitucional ha dispuesto por vía de tutela la devolución de los aportes de algunos afiliados al régimen de ahorro individual, puede decirse que difieren un tanto de la situación del aquí accionante, pues en tales eventos se estableció que los demandantes, si bien no cumplieron con el requisito legal, efectuaron aportes por un considerable número de semanas, procedimiento que se vio truncado por diferentes razones; que contrario al analizado, se insiste, el período cotizado durante los seis años posteriores a la afiliación fue ínfimo, y si bien se quiso hacer ver razones de salud y la condición de desplazado para no continuar con el proceso, no resultan determinantes para atender las pretensiones. 6.
De otro lado, no puede pasar desapercibido lo señalado por la Gobernación del Putumayo en la respuesta a la tutela, ente territorial para el cual José Geremías Cerón laboró en el período comprendido del 21 de diciembre de 1971 al 29 de febrero de 1980, en calidad de obrero, lapso en el que los aportes para pensión se efectuaron a la Caja de Previsión Departamental, sin que se hubiese formalizado petición alguna por parte del citado para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la penal de vejez o devolución de aportes, como allí se indicó. De tal manera, que es deber del accionante allegar la correspondiente solicitud al ente departamental a fin de que se estudie su situación pensional y se adopte una decisión al respecto, razón más que impide acceder al amparo deprecado. 7.
Finalmente, improcedente resulta atender el pedimento de aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 61 y 63 de la ley 100 de 1993, de un lado porque el primero de los preceptos ya fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-674 de 2001, en virtud de la cual lo halló ajustada la Norma Superior, y de otro, por cuanto no se indicó razón alguna que justificaran la inaplicación por una supuesta contradicción con la Carta Política. 8.
Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-084 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis. � Folio 121 cdno Tribunal PAGE 15