Radicación n.° 93492 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP13564-2017 Radicación n.° 93492 Acta n.° 287 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación que, a través de apoderado, promueve la accionante NUBIA STELLA REVELO OLIVARES, contra el fallo proferido, el 27 de junio del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declara improcedente el amparo constitucional para los derechos fundamentales al trabajo y la salud presuntamente conculcados por la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado 8.º de Familia y el Consejo Seccional de la Judicatura de esta ciudad.

I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que desde el 1º de agosto de 2012, la accionante, NUBIA STELLA REVELO OLIVARES, ocupa el cargo, en provisionalidad, de secretaria del Juzgado 8º de Familia; cargo para el cual el Consejo Seccional de la Judicatura remitió, el 28 de abril del año en curso, lista de elegibles acorde con lo previsto en el artículo 166 de la Ley 270 de 1996 a fin de proveer dicha vacante definitiva, lo que, efectivamente, la funcionaria del reseñado juzgado ejecutó mediante Resolución 081 de 15 de mayo de 2017 al nombrar al aspirante que encabezaba la referida lista en razón de la convocatoria Nº 3 que para los puestos de empleados de tribunales, juzgados y centro de servicios se realizó mediante Acuerdo CSBTA13-215 de 2 de diciembre de 2013 (folios 8, 45 y 46 c.o.).

En tales condiciones, NUBIA STELLA REVELO OLIVARES acude a la acción de amparo constitucional en procura de la protección para sus derechos al trabajo y la salud, pues cuenta con 53 años de edad, hace más de 26 labora en la rama judicial, en la que ha ocupado diferentes cargos, a pesar de lo cual no se tiene en cuenta que desde 4 años atrás está siendo tratada medicamente por medicina laboral, debido a que fue diagnosticada con “síndrome de túnel carpiano bilateral como enfermedad de origen laboral” y cuyas secuelas se están tratando a fin de establecer su origen para cuyo efecto debe cumplir recomendaciones respecto al puesto de trabajo y la labor que realiza en el juzgado accionado, de manera que en caso de tener que regresar al cargo que ocupa en propiedad, escribiente, implicaría desmejora en su tratamiento y en su salud, al incrementarse las actividades que le generaron la enfermedad.

En razón de lo anterior, solicita que se excluya el Juzgado 8º de Familia de la lista de opcionadas para la provisión del cargo de Secretario y, consecuentemente, se ordene a dicho despacho revocar la Resolución 081 de 15 de mayo de 2017 mediante la cual nombró en su cargo al primer aspirante de la lista de elegibles (folios 49ss. c.o.). II.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar propuesta por NUBIA STELLA REVELO OLIVARES, en auto de 9 de junio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado 8º de Familia.

Además, oficiosamente, vinculó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de esta capital y negó la medida provisional referente a disponer la suspensión de la Resolución 081 de 15 de mayo de 2017 (folios 58ss. c.o.). 2. El Juzgado 8º de Familia preciso que al arribar a su despacho la lista de elegibles para de cargo de secretaria, se limitó a cumplir lo ordenado por el Consejo Seccional de la Judicatura de nombrar al primer opcionado que aceptó la designación el 5 de junio del año que transcurre.

Respecto a la accionante adveró que, presenta síndrome del túnel del carpio bilateral el cual fue calificado como enfermedad de origen laboral de cara al que ha acatado las recomendaciones que la ARL Positiva dio a través de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial (folios 66ss. c.o.). 3. La Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicita la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva o en su defecto negar el amparo por no existir conculcación de los derechos de la accionante para cuyo efecto refiere que su función se limita a coordinar las actividades que se requieren para dar cumplimiento a los concursos, máxime que no tiene calidad de nominador frente a los cargos de empleados de los diferentes despachos judiciales.

Igualmente, resaltó que cuando el nominador nombra en propiedad a un servidor por las formas legalmente establecidas, el retiro del servidor que se desempeña en provisionalidad, no se realiza como facultad discrecional de aquél, sino como resultado de un proceso de selección que culminó con todas sus etapas, de manera que esa situación devenía ajena de las circunstancias personales que rodean a quien se desempeña en provisionalidad.

Además, en el caso, la accionante se encontraba inscrita en carrera en el cargo de escribiente del Juzgado 7º de Familia, puesto al que podía regresar por lo que no podía aducirse que su condición fuese de debilidad manifiesta (folios 69ss. c.o.). 4. La presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura afirmó que, mediante Acuerdo CSBTA13-215 de 2 de diciembre de 2013 convocó concurso de méritos para la conformación del registro de elegibles para la provisión de cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios que están proveídos en provisionalidad.

Además, con Resolución CSBTR16-291 de 23 de noviembre de 2016 aprobó la conformación del registro de elegibles para el cargo de secretario y publicadas las vacantes a fin de que los integrantes del listado escogieran sede, dos concursantes optaron por el juzgado accionado, consecuentemente, con oficio CSJBTO17-2689 de 24 de abril de 2017 se envió a dicho estrado la correspondiente lista.

Sumó a lo dicho que, los nombramientos en provisionalidad no generan expectativas de estabilidad laboral, dado su carácter transitorio. Además, respecto a las personas próximas a pensionarse de producirse su desvinculación como resultado de un concurso de méritos no puede aducirse que la razón de ello sea la condición de prepensionado sino consecuencia del proceso de selección destinado a proveer las vacantes ocupadas en provisionalidad en cumplimiento de las normas constitucionales y legales que regentan la carrera judicial.

Igualmente, destacó que en el asunto no hay lugar a aplicar reten social, pues no se trata de reestructuración de la rama judicial y menos cuando la accionante se encuentra escalafonada en propiedad en la rama judicial en el cargo de escribiente. Por tanto, la acción de amparo constitucional no debe prosperar (folios 80ss. c.o.). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, declaró improcedente la acción de tutela, para cuyo efecto acudió al principio de subsidiaridad respecto al que señaló que la accionante no interpuso recurso alguno frente a la decisión que aduce como conculcadora de sus derechos y tampoco acreditó que no fuera el mecanismo eficaz para su protección. En cuanto al perjuicio irremediable destacó que si bien la accionante desempeñaba el cargo en provisionalidad de secretaria en el Juzgado 8º de Familia debía tenerse en cuenta que esta nombrada en propiedad en el cargo de escribiente del Juzgado 7º de Familia, de manera que la accionante no se va a desvincular de la rama sino que deberá retornar a su puesto de trabajo en propiedad.

Por Tanto, no había lugar a reclamar el derecho al trabajo. En cuanto al derecho a la salud que la accionante considera se afecta al tener que regresar al cargo de escribiente, estimo el juez constitucional de primer nivel que nada impide que las recomendaciones de salud ocupacional se apliquen en el despacho en el que esta nombrada en propiedad.

Por tanto, concluyo que ningún perjuicio irremediable se acreditó. Finalmente en cuanto a la aducida condición de prepensionada que cobija a la accionante, señaló el tribunal que la misma no quedaba desvinculada de la rama judicial, de manera que su situación de cotizante no se afecta como tampoco se pone en riesgo su derecho a pensionarse (folios 95ss. c.o.).

IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante NUBIA STELLA REVELO OLIVARES, a través de su apoderado, impugna el fallo y solicita su revisión, pues removerla del cargo de secretaria para que ocupe el de escribiente solo desmejorara su salud, máxime que el origen de su enfermedad, síndrome del túnel carpiano bilateral, fue el ejercicio de las funciones de escribiente, de manera que sus derechos están conculcados, pues dicho cargo no presenta las condiciones laborales adecuadas para su patología. Por tanto, debe concederse el amparo y suspender los efectos del nombramiento hasta que aquella ejerza las acciones administrativas (folios 113ss. c.o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el presente asunto, es claro que con la demanda de tutela promovida por NUBIA STELLA REVELO OLIVARES contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado 8º de Familia y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de esta capital se busca, en esencia, obtener la revocatoria de la Resolución 081 de 15 de mayo de 2017 mediante la que se designó en el cargo de secretario del Juzgado 8º de Familia al primer opcionado de la lista de elegibles para cuyo efecto refiere que con ella se conculcan sus derechos fundamentales al trabajo en relación a la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionada, de una parte, y de otra, a la salud porque, en su criterio, de retornar al cargo de escribiente que ostenta en propiedad, las recomendaciones medico laborales dadas por la ARL Positiva para el cargo y labores que desempeña como secretaria, en provisionalidad, no podría realizarlas por lo cual su salud desmejoraría, ya que el avance logrado con el tratamiento sufriría retroceso, máxime que el puesto que ocupa en propiedad fue el desencadenante de la enfermedad laboral que padece, síndrome del túnel del carpio bilateral (folios 49ss. c.o.).

Precisado lo anterior, debe señalar la Sala que la jurisprudencia frente a las personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional, tales como madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas que sufran de una afectación grave de salud y por causa de ello se encuentren en una situación de debilidad manifiesta ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia.

De manera que lo últimamente referido se erige en garantía de no ser removido del cargo que se ocupe, siempre que no se configure ninguna causal objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación o para proveer el cargo con una persona de carrera. En ese orden, deviene evidente que, en principio, la desvinculación del cargo de Secretaria que NUBIA STELLA REVELO OLIVARES desempeña en provisionalidad en el Juzgado 8º de Familia con la finalidad de proveer el empleo con la persona que adquirió el derecho en propiedad, al haber agotado y superado el concurso de méritos de la convocatoria Nº 3 que el Consejo Seccional de la Judicatura de esta capital hizo para los cargos de empleados de tribunales, juzgados y centros de servicios, no desconoce sus derechos, pues, precisamente, la estabilidad relativa que le otorga el nombramiento en provisionalidad, cede frente al mejor derecho que tiene el enlistado como primer opcionado de la lista de elegibles.

Tampoco puede desconocerse que, el acto administrativo mediante el cual se dispuso la separación del cargo ostentado por la demandante temporalmente, puede ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control previsto para ese efecto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y cuya caducidad es de 4 meses, artículo 164-2 ídem.

Además, dentro de ese trámite, puede solicitar al funcionario judicial que desde el auto admisorio disponga la medida provisional consistente en suspensión provisional de los efectos del acto de la administración con el que fue separada del cargo conforme lo establece el artículo 230-3 ibídem; no obstante, la idoneidad de este debe analizarse en cada caso en concreto.

Entonces, acorde con los presupuestos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el amparo resulta admisible únicamente de evidenciarse que, a pesar de existir otro mecanismo judicial de defensa, se emplee como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tanto así, que dicha norma dispone que: “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

En el caso, de las pruebas aportadas por la accionante se evidencia que ésta cuenta con 53 años, se le diagnóstico “síndrome del túnel del carpio bilateral” y se determinó que dicha enfermedad es de origen laboral, por lo cual la ARL Positiva formuló recomendaciones médico laborales que se han cumplido en el cargo que ejerce como secretaria, pero que, en criterio de aquella, sufriría retroceso de tener que regresar al cargo de escribiente que ocupa en propiedad en otro estrado judicial.

Frente a tal situación debe señalar la Sala que la presencia de una enfermedad o de una discapacidad no resulta suficiente para que por vía del amparo constitucional se aplique el principio de estabilidad laboral reforzada, pues si bien este propende por la especial protección de los trabajadores que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, asegurándoles el goce efectivo del derecho fundamental a la igualdad material, que en el ámbito laboral se erige en garantía de permanencia en el empleo como medida para impedir que sean víctimas de actos de discriminación, debe insistir la Sala que ello exige que no se configure ninguna causal objetiva que conlleve la desvinculación. De manera tal que como en el caso la desvinculación laboral no tuvo origen en esa particular condición de debilidad, enfermedad, no puede colegirse la presencia de nexo causal entre “…la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral ”, razón por la cual la mencionada garantía no tiene vocación de prosperidad a través de la acción de tutela, pues, evóquese que la desvinculación laboral del cargo que ejercía de forma provisional o temporal fue producto de una causal objetiva, en precedencia enunciada.

Entonces, sobreviene lógico colegir que, esa situación, además de que no dependió de la voluntad del nominador, pues en últimas este se limitó a cumplir lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura en cuanto a la provisión del cargo en vacancia definitiva con el primer opcionado de la lista de elegibles que se le remitió, no puede tampoco resultar lesiva de los derechos fundamentales invocados, en la medida en que existió una causal objetiva y razonable que la justifica.

Finalmente, como bien advirtió el juez constitucional de primera instancia las recomendaciones medico laborales que por salud ocupacional de la ARL Positiva impartió a fin de tratar la patología, “síndrome del túnel del carpio bilateral” que aqueja a NUBIA STELLA REVELO OLIVARES sin duda alguna pueden aplicarse en el despacho al que debe retornar y en el que, ciertamente, se encuentra nombrada en propiedad como aparece acreditado en la actuación, lo que pone en evidencia que su seguridad social tanto en salud como pensional se encuentran más que garantizadas.

Finalmente, no está demás señalar que, contrario a lo afirmado por la accionante, de las pruebas aportadas no resulta claro que la patología que padece haya tenido origen en el cargo de escribiente, toda vez que este no lo ejerce desde el 14 de abril de 2009, y la patología que padece, primigeniamente, fue diagnosticada el 27 de septiembre de 2013, época para la cual el cargo que desempeñaba, precisamente, era el de secretaria en provisionalidad (folios 8, 14 y 15ss. c.o.).

Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. Por las razones consignadas, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-156, 326/14 y T-320/16/16 � CC T-936/09 � CC T-077/14 2