Radicación No. 93644 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP13562-2017 Radicación n.° 93644 Acta n.° 287 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, contra el fallo proferido el 11 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por medio del cual amparó el derecho fundamental a la educación invocado por el ciudadano JHON ALEJANDRO HENAO GARCÍA. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JHON ALEJANDRO HENAO GARCÍA promovió acción de tutela, en procura de amparo para el derecho fundamental a la educación que afirmó conculcado por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, como consecuencia del acto que dispuso su traslado de la Policía Metropolitana de Montería al Departamento de Policía de Urabá. Para dar sustento a la demanda, refirió el peticionario que en junio de 2013 se graduó como patrullero de la Policía Nacional, habiendo solicitado desde enero de 2016 permiso para adelantar sus estudios de derecho en la Universidad del Sinú ubicada en la ciudad de Montería, permiso que ha contado con el visto bueno del Comandante de la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería. Aludió que obtuvo sin inconveniente alguno los permisos para continuar con sus estudios, razón por la cual cursó el tercer semestre de la carrera entre enero y mayo del presente año. Sin embargo, adujo que el 7 de junio de 2017 mediante correo electrónico se le notificó su traslado, por lo que se dirigió a la Oficina de Talento Humano de la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería, donde le informaron que en orden administrativa No. 1-100 de fecha 26 de mayo de 2017, “ aparece su nombre relacionado para trasladarlo de MEMOT – CAI RANCHO GRANDO a DEURA – DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE URABÁ ”.
En tal sentido, considera que dicho traslado se emitió desconociendo los permisos otorgados por los Comandantes de Policía Metropolitana de Montería, quienes le daban el visto bueno para adelantar sus estudios en la Universidad del Sinú. De acuerdo con lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: “1. Sírvase REVOCAR la orden administrativa de personal No. 1-100 de fecha 26 de mayo de 2017, en la que aparezco relacionado para el traslado de MEMOT CAI RANCHO GRANDE a DEURA DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE URABÁ, dado que se me está vulnerando el DERECHO A LA EDUCACIÓN tal como lo manifiesta la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-175 de 2016. 2.
Sírvase expedir un nuevo acto administrativo en el cual se ORDENE mi REINTEGRO a la POLICÍA METROPOLITANA SAN JERONIMO DE MONTERÍA, antes del 18 de julio de 2017 con el fin de no vulnerar mi derecho a la educación ya que en esta fecha inicio mis actividades académicas (cuatro semestre) de DERECHO en la Universidad del Sinú”. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Montería admitió la demanda en auto del 28 de junio de 2017, disponiendo la notificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
Asimismo, ordenó la vinculación al contradictorio de la Policía Metropolitana de Montería. El Comandante de la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería acudió al trámite, manifestando que no se está vulnerando el derecho a la educación del accionante, teniendo en cuenta que el patrullero HENAO GARCÍA ya finalizó su tercer semestre de derecho sin interrupción, y la ciudad donde se ordenó el traslado le brinda opciones universitarias para continuar con sus estudios en dicho programa.
Advirtió que los traslados que se disponen al interior de la institución son del resorte de la Dirección de Talento Humano, dependencia encargada de emitir el acto administrativo, frente al cual no le asiste competencia para su modificación. Además, puntualizó que los traslados son necesarios en tanto que con estos se cubren necesidades de personal en las unidades policiales y se renuevan los grupos de trabajo, acotando que en el caso del accionante, lleva tres años en la misma unidad.
De acuerdo con lo anterior, aseguró que la acción de tutela resulta improcedente, máxime cuando el actor cuenta con otros medios de defensa personal y no existe un perjuicio irremediable. El Director de Talento Humano de la Policía Nacional señaló que si bien es cierto esa dependencia es la responsable de la administración del personal de la institución, y la llamada a responder por el movimiento administrativo del mismo a nivel nacional, también lo es que estos traslados obedecen a razones del servicio, previa coordinación de cada uno de los comandantes y directores de las distintas unidades policiales desconcentradas a nivel país, con la Dirección General de la Policía Nacional.
Manifestó, que el encontrarse estudiando no es óbice para que el accionante no cumpla con el traslado, pues deben considerarse motivos de interés general en torno a las necesidades del servicio que justifican dicha decisión, a las cuales no es ajeno el patrullero desde el mismo momento en que ingresó a la Policía Nacional. Resaltó, que permitir que mediante la acción de tutela se derogue el traslado de un servidor público de la Policía Nacional, es abrir una brecha jurídica que permitiría a todos los policiales de la institución, la gran mayoría con su núcleo familiar y problemáticas propias, proceder por este mecanismo jurídico a evitar los traslados necesarios a las distintas partes del territorio nacional, entorpeciéndose así el desenvolvimiento administrativo propio de la institución. Por lo demás, indico que existen procedimientos específicos para dar solución a los casos especiales, donde los Comandantes de cada Unidad Policial estudian la situación particular y sugieren o proponen la viabilidad o no de proceder al traslado, lo que implica la intervención de un Comité de Gestión Humana que analiza el tema y expide el concepto correspondiente, contando además el accionante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Solicitó que se niegue el amparo invocado. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, acogiendo para el efecto los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia T-715/16 concedió el amparo, tras advertir que si bien el ente accionado cuenta con un margen de discrecionalidad para decidir sobre el traslado de su personal, en especial cuando se trata de entidades con planta global y flexible como lo es la Policía Nacional, tal facultad no es absoluta porque dichos traslados requieren una argumentación acerca de la necesidad del servicio y un análisis de la situación en concreto de la persona que se trasladó, asegurándose que no se vulneran los derechos fundamentales de éstos ni de sus familiares.
Sostuvo, que en el acto administrativo que ordena el traslado del accionante no se argumentó ni se analizó la situación en que se encontraba JHON ALEJANDRO HENAO GARCÍA, quien adelanta estudios de derecho e inicia el cuarto semestre de dicha carrera el 18 de julio de 2017, lo que le afecta su derecho a la educación al no permitirle continuar con el proceso educativo.
Por lo anterior, no se cumplió con las exigencias jurisprudenciales para el desarrollo de ius variandi, a más que dicho proceder contraría sus políticas tales como permitir el acceso al acceso al conocimiento de sus miembros y la importancia de vincular al proceso educativo como un elemento fundamental para la profesionalización y modernización de la Institución. En consecuencia, ordenó al Director de Talento Humano de la Policía Nacional, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de este fallo, realice el traslado del accionante a la ciudad de Montería, con el fin de permitirle culminar su carrera universitaria, sin que afecte la prestación del servicio.
IV. LA IMPUGNACIÓN Ç El Director de Talento Humano de la Policía Nacional exteriorizó oportunamente su inconformidad con la decisión, y para sustentar el recurso retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. Asimismo, manifiesta que el accionante no agotó el procedimiento interno previsto por la Policía Nacional, precisamente para atender casos especiales como el que se aduce en la presente acción, siendo de público conocimiento la existencia del Instructivo No. 13 DIPON-DITAH del 20 de mayo de 2013, en virtud del cual el interesado ha debido poner en conocimiento su situación particular y concreta ante el Comité de Gestión Humana de la unidad correspondiente, para que la misma fuera estudiada y analizada a fin de obtener un concepto al respecto, encaminado a determinar la viabilidad de suspensión o modificación del referido traslado, lo que no sucedió y por tanto, la Dirección de Talento Humano desconocía las condiciones personales del peticionario, al momento de agotar el trámite administrativo de traslado.
Por último, trajo apartes de un fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Civil el pasado 22 de mayo de 2017, que abordó el tema de la vulneración del derecho a la educación en los eventos de traslado de personal de la Policía Nacional. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
Cuestión preliminar Si bien el Tribunal Superior de Montería concedió el recurso de apelación interpuesto por el Comandante de la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre dicha impugnación por los motivos que se exponen a continuación: Analizada desde una perspectiva abstracta, la legitimación para ejercer la facultad de impugnar permite sostener, que son impugnables los actos procesales susceptibles de ser revocados, modificados, sustituidos o eliminados, declarados tales por la norma respectiva, que para el caso de la acción de tutela lo es el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el cual señala expresamente que solo el fallo reviste tal condición. Ahora bien, la impugnabilidad subjetiva se refiere a la existencia de una capacidad genérica del poder de impugnación, correspondiente a quienes ostentan la condición de parte en la actuación donde se profirió la decisión controvertida, y a su vez a una capacidad limitada para el caso concreto, por la necesidad de que exista un interés de la persona que actúa en condición de parte.
Tal interés para controvertir las decisiones judiciales, según el criterio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado, resulta evidente ante la existencia de un agravio, entendiendo como tal el perjuicio o gravamen, material o moral, que una resolución judicial causa efectivamente a una persona que en el proceso donde recae se ubica en posición de parte.
En consecuencia, resulta jurídicamente inviable la impugnación interpuesta por quien al no resultar agraviado con la decisión recurrida, carece de interés para controvertirla. Tal es la hipótesis concurrente para el presente caso, donde el Tribunal Superior de Montería en el fallo de primer grado objeto de impugnación, concedió a favor de JHON ALEJANDRO HENAO GARCÍA, el amparo al derecho fundamental de educación que encontró conculcado por parte de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y, en tal virtud emitió la orden respectiva.
Entonces, debe así entenderse que la dependencia a la cual el juez de tutela atribuye el desconocimiento de las garantías constitucionales, por serle desfavorable la decisión, estaría legitimada para impugnar la decisión que definió la acción pública, sin perjuicio, claro está, del interés general que en defensa de la legalidad y de los derechos fundamentales, ostenta el representante del Ministerio Público.
Lo anterior para concluir, a partir del criterio prohijado por la jurisprudencia constitucional en el establecimiento de la viabilidad del recurso, que la delimitación de la legitimidad para recurrir, no sólo se adquiere por la condición de parte, sino además por el interés en controvertir el fallo de tutela, por lo que, al ser evidente que la declaratoria de prosperidad del amparo en lo que a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería se refiere, no le causa agravio alguno, ninguna duda emerge en cuanto a que carece de interés para controvertir la sentencia de tutela.
Así las cosas, surge clara la improcedencia del recurso formulado por el Comandante de la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería, razón suficiente para que la Sala se abstenga de resolver la impugnación por dicha entidad interpuesta y en consecuencia, procederá a desatar la alzada formulada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
Cuestión de fondo La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez natural, de tal suerte que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento del derecho fundamental a la educación, que considera, se irroga, a partir de la decisión por cuyo medio se ordenó su traslado de la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería al Departamento de Policía de Urabá, por manera que la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo que contiene tal determinación. En cuanto a tal pretensión, resulta pertinente recordar que cuando lo que se cuestiona a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo - en el marco de la cual se concede la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo desde el inicio de la actuación - hace inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ahora, en lo que respecta a las decisiones de la administración pública referentes a traslados de sus servidores, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para controvertirlas, ya que el ordenamiento jurídico cuenta con vías procesales especiales para ello, como por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C. S.T-965/2000).
No obstante, se ha admitido la procedencia excepcional de este mecanismo de protección contra aquellos actos administrativos, cuando concurran situaciones fácticas especiales, en las que se presente una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar, como son: « (1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente» ( C.C. S.T-965/2000, reiterada en S.T-488/2011). Asimismo, sobre el tema en particular la Corte Constitucional ha reiterado que la procedencia de la acción de tutela tratándose de actos administrativos de traslado sólo opera cuando: «el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo » (CC ST-468/02, reiterada en T-488/11). Debe igualmente señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, habría lugar a la tutela; sin embargo, en el presente asunto el señor JHON ALEJANDRO HENAO GARCÍA no acreditó la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. En efecto, analizadas las piezas probatorias que se allegaron al presente trámite, no podría concluirse, como lo hizo el juez constitucional a quo, que el acto administrativo de traslado esté fundado en razones ostensiblemente arbitrarias, innecesarias y desproporcionadas, pues lo que realmente resulta verificable en sede del amparo excepcional, es que se tomó la decisión de trasladar al señor HENAO GARCÍA por razones del servicio y con sujeción a los parámetros y requisitos contemplados en el Instructivo No. 041 DIPON DITAH del 6 de octubre de 2011, el cual consagra entre otros requisitos, el concepto del Director o Comandante de la unidad o tener un tiempo mínimo de dos años en la unidad, término superado por el actor, atendiendo que se encontraba adscrito a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería desde aproximadamente tres (3) años.
Por lo que en principio dicha decisión se ajustó a la normatividad vigente y aplicable, relativa a las reubicaciones laborales al interior de las plantas globales de personal y atendió necesidades del servicio. Sobre el particular, la Corte Constitucional en relación con la facultad de reubicación o traslado con la que cuentan las entidades de planta global como lo es en este caso la Policía Nacional ha considerado que « el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio» (C.C. T-565 de 2014).
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó su traslado y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1] y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [1: Nuevo Código Contencioso Administrativo ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Para la Sala entonces, este instrumento excepcional no es el camino idóneo para el objetivo del gestor y por ende ha de colegirse que la protección deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues, lo pretendido es, a la postre, que se deje sin efecto la orden impartida, por cuanto en su sentir con el citado traslado no se le permitirá continuar con sus estudios, de donde surge advertir que dicho acto a través del cual se manifestó la voluntad de la administración, se presume legal, en consecuencia es un asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela.
Por otro lado, no se acreditó que el demandante hubiese sido desmejorado en sus condiciones laborales o económicas por razón del traslado o que se vea forzado a abandonar sus estudios, pues lo cierto es que el hecho de laborar en otra ciudad no impide que continúe con sus compromisos académicos. Finalmente, se le pone de presente al actor que conforme lo precisó la accionada, la entidad cuenta con procedimientos internos a través de los cuales tiene la posibilidad de dar a conocer circunstancias particulares como las que ahora expone, para que sean consideradas al momento de decidir sobre traslados laborales, manifestación que no se hizo por parte del interesado ante el Comité de Gestión Humana de la unidad a la cual se hallaba adscrito, de ahí que el trámite administrativo de traslado se adelantó con la información que para entonces reposaba sobre la situación de JHON ALEJANDRO HENAO GARCÍA. Vistas así las cosas, se tiene que en el presente caso el actor no cumplió con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda declararse que ha existido vulneración de la prerrogativa fundamental invocada, aunado a que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, motivo por el cual la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar desestimará las pretensiones formuladas.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela que promovió el ciudadano JHON ALEJANDRO HENAO GARCÍA, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2