Radicación No. 92568 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP13558-2017 Radicación n.° 92568 Acta n.° 287 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante LUZ MARINA MURALLAS FLÓREZ, contra la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 31 de julio de 2017, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LUZ MARINA MURALLAS FLÓREZ promovió demanda de tutela en procura de amparo constitucional para los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, estabilidad laboral reforzada y seguridad social que afirmó conculcados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a partir de su desvinculación de la entidad.

En sustento del amparo pretendido, refirió que fue vinculada al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el 2 de abril de 2012, en el cargo de profesional universitario código 2044, grado 9 de la planta de personal de la subdirección financiera, siendo nombrada en otro cargo posteriormente mediante resolución 00317 del 19 de abril de 2013.

Adujo que en vigencia de la relación laboral, su empleador a través de Circular No. 16 del 4 de abril de 2016, publicó las condiciones para que los servidores públicos presentaran solicitud de inclusión en el sistema pensional, por lo que al cumplir con los requisitos del numeral 3), presentó el 31 de mayo siguiente, petición ante la Subdirección de Talento Humano de la accionada, que le fue respondida el 13 de junio del mismo año, en el sentido de indicarle que toda la información del cotizante al Sistema General de Pensiones, debía reposar en la certificación expedida por el respectivo fondo de pensiones, en su caso, Protección, de conformidad con la Circular 16 de 2016.

Es así, que con resolución del 30 de marzo de 2017, y a pesar de haber conocido su condición de “ pre pensionada ”, la accionada le notificó la terminación de su nombramiento en provisionalidad. En tal sentido, indicó encontrarse desempleada y sin expectativas de vinculación laboral dada su avanzada edad, por lo que pese a conocer otros mecanismos de defensa, dijo acudir a la acción de tutela por considerar que el perjuicio causado es irremediable.

Por lo demás, sostuvo que dada su condición de debilidad manifiesta, al ser madre cabeza de familia y no contar con otra alternativa económica para su manutención, es merecedora de protección laboral reforzada, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002. De acuerdo con lo expuesto, peticionó que se deje sin efecto la resolución No. 00923 del 30 de marzo de 2017, mediante la cual se nombró en período de prueba a LUZ DARY CARRILLO DUEÑAS, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 16, de la Planta de Personal Global del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el propósito de continuar en dicho cargo en provisionalidad o en otro similar al que ejercía al momento de la terminación de vinculación laboral.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 11 de mayo de 2017 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, disponiendo la notificación de la accionada -Departamento Administrativo para la Prosperidad Social- y la vinculación al contradictorio del Fondo de Pensiones Protección. Si bien se profirió el fallo respectivo el 22 de mayo de 2017, al ser impugnada dicha providencia, esta Sala declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento de la presente acción, tras advertir que se omitió la vinculación de LUZ DARY CARRILLO DUEÑAS.

Lo anterior, sin perjuicio de la validez de las pruebas allegadas al trámite. Es así, que el Tribunal Superior de Bogotá dispuso integrar en debida forma el contradictorio en auto del 18 de julio de 2017. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social adujo que la terminación unilateral de la relación laboral con la accionante no fue arbitraria, toda vez que la misma obedeció a la provisión de cargos que adelanta la entidad con ocasión del concurso de méritos efectuado desde el año 2014, de ahí que la peticionaria conocía que su estabilidad laboral era intermedia frente a los derechos de quienes superaron satisfactoriamente el concurso.

Señaló que con el objeto de acatar los lineamientos jurisprudenciales respecto a quienes, a pesar de encontrarse nombrados en provisionalidad, los ampara el fuero de estabilidad laboral reforzada, efectuó una serie de acciones afirmativas, previo a proceder con el nombramiento de quienes ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles, las que se evidencian con la expedición de la Circular No. 016 de 2016, la cual dio a conocer la Dirección General en comunicado del 16 de mayo de 2016.

Es así, que afirmó, la accionante no se acogió a dichas acciones afirmativas, pues pese a que en comunicación del 13 de junio de 2016 se le solicitó remitir la certificación de sus aportes pensionales para verificar y proceder a incluirla en los registros de servidores públicos sujetos a protección especial, no lo hizo. Sin embargo, en aras de salvaguardar sus derechos, logró mantenerla en el cargo durante el año 2016, hasta cuando la administración se vio obligada a proveer el cargo de carrera, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política.

Por lo que mediante resolución No. 00923 del 30 de marzo de 2017, nombró en periodo de prueba a LUZ DARY CARRILLO DUEÑAS y dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante, el cual se hizo efectivo el 3 de mayo del presente año. Por último, hizo saber que luego de revisar la planta de personal de la entidad para determinar los cargos vacantes de las mismas características y requisitos en los que podría ser vinculada la señora LUZ MARINA MURALLAS, concluyó que esos cargos habían sido objeto de la convocatoria No. 320 de 2014, mientras que los cargos restantes, están dispuestos para ser provistos mediante encargo.

Por lo expuesto, deprecó la negativa del amparo invocado. A su turno, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección acudió al trámite a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, informando que la accionante no ha presentado petición para el reconocimiento de la pensión de vejez. III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional solicitado, para lo cual advirtió que contrario a lo manifestado por la accionante, su desvinculación laboral no se produjo por liquidación o restructuración de la entidad, tampoco por la supresión del cargo, por lo que no es admisible en casos como estos, precisar que resulta obligatorio aplicar la figura del retén social, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, en tanto que la terminación del nombramiento en provisionalidad fue producto del concurso de méritos, medida constitucionalmente adecuada en estos eventos, trámite en el que por la edad de la actora se respetaron hasta el final sus derechos inherentes a la estabilidad laboral intermedia.

IV. IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, toda vez que dada la condición de debilidad manifiesta que ostenta al contar con 55 años de edad y estar a tres años de pensionarse, ninguna duda surge en torno a que ello constituye una disminución de sus posibilidades de conseguir un empleo.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Según viene de reseñarse, el cercenamiento del derecho de estabilidad laboral reforzada -entre otros- de la ciudadana LUZ MARINA MURALLAS FLÓREZ, se hace derivar, de la decisión en virtud de la cual el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante, para proceder a proveer el cargo con quien superó satisfactoriamente el concurso de méritos previamente surtido.

La protección a la estabilidad laboral de la persona que se encuentra próxima a adquirir el derecho a la pensión deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor: “Protección especial.

De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Así, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el momento a partir del cual debían contabilizarse los tres años fijados por la norma, que es como sigue: (…)Recuerda la Sala que, dentro de las posibles interpretaciones del contexto normativo existente para los casos que se resuelven, i) la primera de ellas sostiene que el término de los tres años –como elemento esencial para determinar si existe derecho a la protección- debe ser contabilizado a partir del momento en que se decreta la liquidación de la entidad; mientras que ii) la segunda, cuenta este término a partir del momento en que efectivamente se presenta la necesidad de suprimir el cargo ocupado por una persona próxima a pensionarse.

A juicio de la Corte, y dentro de las estrictas posibilidades que abre la interpretación conforme a la Constitución de las disposiciones legales, la norma más garantista y que, por tanto, se ajusta en mejor forma al contenido esencial del derecho a la seguridad social será aquella que cuenta el término de tres años desde el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo.

(CC SU897/12. Negrillas del original). Empero, para la resolución del caso que se examina debe tenerse en cuenta que uno es aquél escenario, planteado por el artículo 12 de la Ley 790/02 y la sentencia SU897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situación de la aquí accionante.

Por eso, en el fallo precitado la Corte Constitucional precisó: (…) la Corte concluyó en esa oportunidad, y ratifica en ésta, que el Programa de Renovación de la Administración y el “retén social” “tienen una relación de causalidad y coetaneidad”. Así, la primera condición para ser considerado “prepensionado” o “persona próxima a pensionarse” será que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia del PRAP.

(…) Por las razones expuestas, es claro que todas las entidades liquidadas en desarrollo del PRAP están obligadas a aplicar la protección especial prevista para los trabajadores próximos a pensionarse. La anterior conclusión no debe entenderse como un obstáculo para que, con base en criterios específicamente aplicables a otros casos, entidades del Estado que se liquiden por motivos diferentes al PRAP estén obligadas a desarrollar programas de protección social respecto de los trabajadores que se entiendan como destinatarios de especial protección dentro de nuestro Estado Social de Derecho.

Esto por cuanto, programas de protección como el llamado “retén social” tienen fundamento en el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución- entendido en el contexto de justicia material e igualdad real que son axiales al mismo en un Estado social de derecho –artículo 1 de la Constitución-. Dicha protección de fundamento constitucional deberá ser desarrollada por normas con rango legal en armonía con los mandatos constitucionales que la inspiran, siendo posible que, de acuerdo a cada situación, se prevea una protección de distinto grado o diferente extensión. (CC SU897/12).

Distinta es la situación cuando el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos, tal como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia T-729/10: (…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales.

En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.

En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.

En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.

El problema, una vez depurado, se dirige a determinar si está permitido, en el marco de los principios constitucionales de igualdad, protección al trabajo, seguridad social, debido proceso y mínimo vital, retirar del servicio a una persona que se encuentra en el trámite de reconocimiento pensional, por no haber aprobado las distintas etapas (o las etapas eliminatorias) de un concurso de méritos.

(…) Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.

(…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.

(…) En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad.

En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.

En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres.

Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º).

( CC T-729/10. Destacado fuera de texto). Aplicando las anteriores pautas al caso en examen se tiene que: 1) La estabilidad en el cargo ocupado por la accionante era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad, conforme aparece acreditado en las diligencias allegadas (folio 23 y ss cuaderno original Tribunal). 2) La accionante tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, por la naturaleza de su nombramiento y en virtud de la Convocatoria No. 320 de 2014. 3) La accionante no figura en la lista de elegibles conformada para el cargo que venía ocupando en provisionalidad (Profesional Especializado Código 2028, Grado 16, ubicado en la Subdirección Financiera), ofertado mediante la Convocatoria No. 320 de 2014.

Dicha lista está contenida en la resolución No. CNSC-20172220017355 del 6 de marzo de 2017. 4) Mediante resolución No. 00923 del 30 de marzo de 2017, el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, nombró, de la lista de elegibles, en período de prueba, a LUZ DARY CARRILLO DUEÑAS, en el cargo que viene ocupando la aquí accionante en provisionalidad.

Se materializó así para la mencionada concursante un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional ha expresado: (…) la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público.

Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.

(…) 9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.

(CC T-186/13). En ese evento, entonces, “(…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica”.

(CC T-186/13). Para la resolución de esa colisión la Corte Constitucional ha indicado que debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que “(…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado”.

(CC T-186/13). Así las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte Constitucional en la sentencia T-729/10, que fueron reiterados en sentencia T-186/13, se tiene que la decisión del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social de realizar el nombramiento de la lista de elegibles y proceder a la desvinculación de la accionante por cuenta de ello, resultó necesaria, en la medida que para ello consideró que la peticionaria no logró acreditar que se halla en una situación de debilidad manifiesta, de tal suerte que pueda afirmarse que dentro de ese preciso ámbito el organismo de control cuente con un margen de maniobra que le permita mantener su vinculación, sin que incurra en el desconocimiento del derecho de quien superó con éxito las etapas del concurso de méritos.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme íntegramente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2