Tutela 2da. Instancia No. 93578 HERNÁN DARÍO NANCLARES NANCLARES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP13556-2017 Radicación n° 93578 Acta 287. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante HERNÁN DARÍO NANCLARES NANCLARES, en relación con el fallo proferido el 13 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que negó, por improcedente, el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –MINTIC-, trámite al cual se dispuso la vinculación de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., EDATEL S.A. E.S.P., COMCEL S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por las entidades accionadas y vinculadas, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta el accionante que a través de la página web del Ministerio de las Tecnologías y las Telecomunicaciones, el 19 de diciembre de 2014, y el 31 de mayo y primero de junio de 2016, solicitó la instalación del servicio de telefonía en la vereda La Antigua del municipio de Abriaquí, y aunque ha recibido respuesta a sus peticiones, considera que la solución proporcionada no ha sido suficiente y se ha tornado evasiva.
En primer lugar, denuncia que el Ministerio de Telecomunicaciones trasladó sus peticiones a UNE TELECOMUNICACIONES, que a la vez, el 9 de febrero de 2016 las comunicó a su filial EDATEL que es proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones en el sector, a fin de que realizara el estudio respectivo, pero no lo hizo. Debió entonces el accionante contratarlo de manera privada y en efecto, obtuvo resultados positivos para establecer una conexión de telefonía básica inalámbrica de voz y datos, proveniente de la torre de telecomunicaciones que EDATEL tiene en la zona rural del municipio de Frontino. Por lo anterior, solicitó al Ministerio accionado, se ordenara a EDATEL facilitar la estructura inalámbrica para el servicio de telefonía básica, además, en varias oportunidades se acercó a la oficina de esa entidad, ubicada en el municipio de Frontino, para diligenciar los formularios de solicitud del servicio, sin embargo, en forma verbal le informan que para la zona donde se ubica no hay autorización del espectro.
Piensa que el MINITIC (SIC) soslaya las prácticas monopolísticas ejecutadas por la prestadora del servicio EDATEL, único operador de la zona rural del municipio de Abriaquí, que es donde reside. Además, dicha agencia ministerial en su competencia, frente al caso expuesto, está llamada es a ordenar a quien corresponda la autorización para el uso del espectro electromagnético.
Por lo anterior, no considera haber sido suficiente que el Ministerio de las Telecomunicaciones señale sobre la problemática planteada, que se viene aminorando con programas de expansión como kioskos digitales, pues estos efectos se ubican a grandes distancias de donde reside y no tienen atención fija. Además, no es lo mismo ver televisión por cable que a través de una antena de aire.
Advierte, lo buscado es acceder a un servicio público con fines educativos. Por lo anterior, propone algunas alternativas que se hacen viables para solucionar el problema como puede ser la instalación de una antena receptora de señal inalámbrica de telefonía o el posicionamiento de un panel emisor de señal de los operadores móviles Claro o Movistar con relación a las coordenadas donde está ubicada su residencia. Considera además, que por su condición de habitante de la zona rural está siendo discriminado respecto a quienes habitan las ciudades, al no promoverse condiciones de acceso equitativo para todos los ciudadanos. Por todo lo expuesto, solicita protección a sus derechos fundamentales de igualdad, petición y debido proceso, y, en consecuencia, se ordene al Ministerio de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones –MINITIC- (SIC) la instalación de una solución tecnológica para el servicio de telefonía e internet fijo o móvil en su residencia, con altos estándares de calidad, eficiencia y durabilidad.
En uso del derecho de contradicción y defensa, se recibió respuesta por parte de la Asesora Jurídica del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, quien manifestó que ante las peticiones elevadas por el accionante, siempre ha sido suministrada la respuesta pertinente; al efecto, relaciona la primera de ellas, presentada el 20 de diciembre de 2014, solucionada el 28 de enero de 2015, al indicársele que de ella se ha corrido traslado a los prestadores de redes de telefonía móvil (UNE TELECOMUNICACIONES, COMCEL S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES) y al mismo tiempo se le requirió con el fin de que informaran si se había considerado a la vereda La Antigua dentro de sus planes de mejoramiento y expansión; lo anterior, al considerar que la agencia ministerial no es competente para extender redes y prestar los diferentes servicios requeridos sino las aludidas entidades.
Así mismo, se documenta que el 20 de enero de 2015, una vez más el accionante presentó una solicitud, atendida el día 29 de ese mismo mes, en la cual se le explicó acerca del procedimiento aplicado por el Ministerio con este tipo de solicitudes y así mismo, la explicación de cuando un operador decide ampliar sus redes. De igual forma, fue enterado de que esa entidad incluyó a la vereda en la cual reside para evaluarla técnicamente de cara a futuros procesos de otorgamiento o renovación de permisos para el uso del espectro radioelectrónico por parte de los Proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
En ese orden de ideas, el 12 de mayo de la misma anualidad ingresó un nuevo derecho de petición del cual se dio traslado nuevamente a la (sic) entidades COLOMBIA MÓVIL S.A., COMCEL S.A. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. También el primero de junio de 2016 es presentada una petición a la cual se adosa respuesta de UNE informándosele que trasladan su caso a EDATEL para el respectivo estudio del caso; la respuesta sobre ese particular consistió en que EDATEL S.A. ESP no tiene autorización para uso del espectro radioeléctrico en el municipio de Abriaquí, Antioquia, ni en su zona rural para el sistema de acceso fijo inalámbrico.
El 30 de junio de 2016, hizo igual solicitud ante el MINITIC (SIC) a lo cual respondió la entidad accionada que se le había solicitado a EPM UNE el informe que (sic) respectivo; de lo cual se dio traslado a la Dirección de Vigilancia y Control. En cuanto al traslado de UNE EPM TELECOMUNICACIONES a EDATEL del estudio e informe al Ministerio, no se encuentra copia del aludido documento ya que el Proveedor de Redes y Servicios, responsable de su elaboración y comunicación al interesado, no lo ha enviado al Ministerio.
De otro lado, dice que, frente al informe aludido por el accionante, el MINITIC (SIC) le solicitó a EDATEL copia del respectivo documento, y de esa actuación desplegada se le enteró. También se le respondió al interesado en el sentido que se había instalado un Kiosko Vive Digital en el Centro Educativo Rural La Antigua, mediante el cual ha sido mejorado el acceso a los servicios de telecomunicaciones a la comunidad del sector.
La entidad accionada también aseveró que para autorizar la utilización del espectro electromagnético debe contarse con su autorización y a pedido del Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, sin embargo, ninguna solicitud conoce hasta la fecha en ese sentido. Por lo expuesto, concluye el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES que las copiosas peticiones elevadas por el accionante han sido atendidas, y ello no significa que en todas ellas se haya tenido que acceder a sus pretensiones, por lo cual se le han proporcionado razones del caso.
También la Dra. Amelia Catalina Ramírez Yepes en calidad de apoderada general de la sociedad EDATEL S.A., manifestó que la presente acción de tutela no supera el requisito de inmediatez que debe analizarse en dicho escenario, habida cuenta que las peticiones mencionadas por el accionante datan de los años 2014, 2015 y 2016. Desde esa perspectiva, advierte, se ha desatendido la urgencia y necesidad con la cual se debe acudir al recurso de protección constitucional y por lo mismo, se desvirtúa algún perjuicio irremediable que se pueda causar.
De igual forma, en su criterio, la acción invocada devela el interés económico que asiste al actor, sin que el escenario al cual acude sea el indicado para defenderlo. En lo demás, expresa la representante de la entidad, que si bien suministra el servicio de telecomunicaciones en el sector urbano del municipio de Abriaquí, no es posible afirmar que EDATEL sea la única encargada de esa competencia pues desconoce si otras entidades también lo hacen en el mismo sector.
Además, en el caso concreto de la vereda La Antigua de esa localidad, informa, no han sido realizadas pruebas de cobertura pues no se cuenta con autorización del MINITIC (SIC) para usar el espectro en el sitio mencionado, por lo cual era imposible dar a conocer al interesado los estudios que ha venido reclamando. En ese orden de ideas, explica, para suministrar el servicio de telefonía básica inalámbrica se requiere tener autorización del MINITIC (SIC) para usar el espectro asignado para AF (acceso fijo inalámbrico).
Sin embargo, en el área rural de Abriquí, nos e tiene permiso especifico y, por lo mismo, allí no se han realizado pruebas de cobertura. Por lo expuesto, considera inminente la falta de legitimación por pasiva en ese asunto, de la entidad EDATEL, y, en su lugar, quien debe ser convocado a esa (sic) escenario es el MINITIC (SIC), responsable de autorizar el uso de espectro en la zona rural aludida.
De otro lado, hasta el momento las empresas COMCEL S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no se han pronunciado sobre lo que es motivo de estudio. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la sentencia referenciada, denegó, por improcedente, la dispensa constitucional de los derechos fundamentales requeridos por el actor, al considerar básicamente que: (i) Se incumple el principio de inmediatez que gobierna esta especial acción, atendiendo a que ha trascurrido más de un (1) año desde el momento en que fue presentado el ultimo escrito petitorio -1 de junio de 2016- y la fecha en que fue promovida la demanda de tutela -28 de junio de 2017, sin que se vislumbre en el expediente ninguna circunstancia que convalide la tardanza evidenciada.
(ii) Si en gracia de discusión se realizara el estudio de las pretensiones incoadas por el tutelante, tampoco tendrían vocación de procedencia al existir otros mecanismos para obtener lo solicitado por el actor, como lo son acudir a la entidad que tiene a su cargo la vigilancia en la prestación del servicio público reclamado o en su defecto, interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra el acto proferido por la Dirección de Comunicaciones del Ministerio mediante el cual indicó que la empresa EDATEL S.A. E.S.P., no tenía autorización para utilizar el espectro radioeléctrico en el municipio de Abriaquí. (iii) Las entidades demandadas cumplieron con el deber que les asiste de proferir las contestaciones relacionadas con las misivas elevadas por el señor NANCLARES NANCLARES, cuestión diferente es que tales respuestas no hayan sido despachadas de la manera que esperaba.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el tutelante, refiriendo similares argumentaciones expuestas en la súplica constitucional, insistiendo en la trasgresión de sus garantías fundamentales ya que, a su juicio, el incumplimiento del requisito de inmediatez no se traduce en que haya desaparecido la situación que amenaza sus prerrogativas indicando además, que los motivos por los cuales tardó en promover el libelo obedecieron a que no se dedicó “(…) a un solo prestador de servicios sino los que existen en la zona”, desconociendo la normativa que fija el plazo para la reclamación de sus derechos.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: Bien es sabido que la acción de tutela es una herramienta excepcional, subsidiaria, preferente, sumaria y establecida constitucionalmente, por medio de la cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a dichas garantías.
En el caso que motiva la atención de la Sala, no es posible conceder la protección solicitada por el ciudadano HERNÁN DARÍO NANCLARES NANCLARES, pues, es evidente que la presente solicitud de amparo, incumple el principio de inmediatez, el cual constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, de tal suerte que debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.
Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición se encuentra contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.
Así pues, es inherente al aludido mecanismo constitucional la protección actual, inmediata y efectiva de aquellas prerrogativas. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542/92, expresó: ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
Posteriormente, en la sentencia SU-961/99, la misma Corporación expuso que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que: (…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.
De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.
( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. En dicho fallo de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la solicitud de amparo, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.
En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la decisión atrás mencionada – CC C-543/92-, según la cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.
En un proveído más reciente –CC T-575/02- se retomó el tema en los siguientes términos: ( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.
Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. (Resaltado fuera de texto). A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, corresponde determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine.
Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: 1. La respuesta frente al último derecho de petición promovido por el actor el día 1 de junio de 2016, le fue notificada el 15 del mismo mes y año por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –MINTIC-, y 2.
El 28 de junio hogaño fue formulada la presente solicitud de amparo, que ahora ocupa la atención de la corporación. La Sala debe señalarle al accionante que no existe justificación alguna que lo habilite a demandar, en esta sede, pues, ha trascurrido más de un (1) año después de haber tenido conocimiento de la contestación proferida por la Superintendencia demandada, pues, si consideraba que la respuesta cuestionada era constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela por supuestamente no resolver de fondo su petición, tenía la carga de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata; no siendo el caso, el presente accionamiento es improcedente.
En ese sentido, contrario a los argumentos expuestos por el impugnante en su escrito de censura, si bien no existe un término de caducidad para la promoción de la acción de tutela, ello no se traduce en que tal mecanismo no debe promoverse dentro de un plazo razonable[footnoteRef:1], el cual empieza a contabilizarse desde el momento en que el actor conoce el hecho generador de la supuesta violación de garantías constitucionales, que para el caso presente, tal y como se indicó en líneas antecedentes, no es otro que la determinación proferida por la entidad demandada en relación con su requerimiento. [1: CC SU-961/99.] Corolario de lo antedicho y verificado, adicionalmente, que no se demostró un eventual perjuicio irremediable que habilite la intervención del Juez de tutela, se denegará el amparo solicitado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las motivaciones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17