República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.887 Rosalba Mosquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13555-2015 Radicación No. 81.887 (Aprobado Acta No. 351) Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil quince (2015) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Rosalba Mosquera frente a la sentencia proferida el 23 de julio de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, por la presunta vulneración de sus derechos de petición, al debido proceso, a elegir y ser elegido y a la participación democrática.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) En síntesis, se aducen como hechos básicos del amparo pretendido los siguientes: 1. Expresa la tutelante que ante la omisión y rebeldía de la Registraduría a expedir el calendario electoral, para la consulta que convoca a la ciudadanía de los corregimientos que conforman el censo electoral del proyecto, nuevo Municipio Canal del Cura en el Departamento del Chocó, para que decidan si quieren o no se cree un nuevo municipio, acorde a lo ordenado en el Decreto No. 0044 del 2 de marzo de 2015, expedido por el Gobernador del Chocó. 2.

Señala que mediante sentencia de tutela No. 041 del 5 de septiembre de 2014, el Juzgado Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Quibdó, ordenó al Gobernador del Chocó responder de fondo, conforme a la petición impetrada por los señores Heiler Mosquera Orejuela, gerente del proyecto y Edgar Orlando Mosquera Guerrero, presidente, formulado a la Gobernación, en el que solicitaban convocar a las comunidades inmersas en dicho proyecto, a consulta popular sobre la creación de un nuevo municipio. 3.

Indica que dicho Municipio estaría conformado por los corregimientos de Plan de Raspadura, San Rafael el Dos, La Playita y Calichón del Municipio de Unión Panamericana; Puerto Salazar y Suruco Santa Mónica, Municipio de Istmina, Boca de Raspadura y la Isla, Municipio Cantón de San Pablo. 4. Sostiene que en cumplimiento del fallo y haciendo uso del mandato constitucional enmarcado en los artículos 2, 3, 103, 105 y 106 de la CP, y la Ley 134 de 1994, el Gobernador del Chocó, expidió el Decreto No. 0044 del 2 de marzo de 2015, convocando a consulta a las comunidades antes mencionadas para que decidieran si querían o no la creación de un nuevo Municipio. 5.

Expone que el Acto Administrativo fue remitido a la Asamblea Departamental, mediante oficio GDCHO-01-01-00324 del 2 de marzo de 2015, para lo de su competencia y mediante oficio GDCHO-01-105-00536 del 13 de abril de 2015 se envió a los delegados departamentales del Registrador Nacional, para lo de su competencia y con oficio GDCHO-01-10500510 del 6 de abril de 2015, al Tribunal Administrativo del Chocó, para el estudio de constitucionalidad del texto de la pregunta del Decreto, con el objeto de que dicha Corporación emitiera el respectivo concepto.

PRETENSIONES Solicita la accionante se amparen sus derechos constitucionales y los de los consultando, (sic). Que se ordene al Registrador Nacional del Estado Civil y a los Delegados en el Departamento del Chocó que de inmediato publiquen el calendario electoral para realizar la consulta popular en un plazo no superior a 30 días calendario y mínimo de 20 días.

Que se les ordene a los demandados disponer de los recursos necesarios y la logística, hasta llevar a cabo la consulta popular. Que se les advierta a los demandados los posibles delitos que cometieron y pueden seguir cometiendo si continúan en ese acto de rebeldía. Que se le compulse copia al señor Defensor del Pueblo, a la Fiscalía y el Procurador, para efectos de las posibles sanciones disciplinarias y penales a que haya lugar.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó negó el amparo tras considerar que no ha existido vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante, ya que la consulta popular ordenada por el Gobernador del Chocó, fue tramitada conforme a los previsto en la normatividad vigente, sin embargo, la misma no se pudo llevar a cabo, ante el incumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto.

LA IMPUGNACIÓN Rosalba Mosquera presentó memorial en el que insistió en los planteamientos expuestos en la demanda, sin ningún otro particular. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos de petición, al debido proceso, a elegir y ser elegido y a la participación democrática de la accionante. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-864/99, dijo: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Rosalba Mosquera no logró demostrar de qué manera le están trasgrediendo las garantías fundamentales, toda vez que la Registraduría Nacional no estaba facultada para convocar a la consulta popular ordenada mediante Decreto N° 0044 del 2 de marzo de 2015, por parte de la Gobernación de Chocó, debido a que la misma no cumple los requisitos previstos en el artículo 53 de la Ley 134 de 1994, el cual prevé: (…) Artículo 53º.- Concepto previo para la realización de una consulta popular.

En la consulta popular de carácter nacional, el texto que se someterá a la decisión del pueblo, acompañado de una justificación de la consulta y de un informe sobre la fecha de su realización, será enviado por el Presidente de la República al Senado para que, dentro de los veinte días siguientes, emita concepto favorable. Por decisión de mayoría de sus miembros, el Senado podrá prorrogar este plazo en diez días más. El gobernador o el alcalde solicitará a la asamblea, el concejo o a la junta administradora local, un concepto sobre la conveniencia de la consulta de carácter departamental, municipal o local en los mismos términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional.

Si este fuere desfavorable el gobernador o el alcalde no podrá convocar la consulta. El texto de la consulta se remitirá al tribunal contencioso-administrativo competente para que se pronuncie dentro de los 15 días siguientes sobre su constitucionalidad. Nótese que la Asamblea Departamental de Chocó señaló que la solicitud del Gobernador era extemporánea, debido a que el concepto debía emitirse antes de la creación del Decreto y no después, como sucedió en este caso, lo cual es contrario a lo señalado en la normatividad trascrita con anterioridad.

Aunado a ello, el Tribunal Administrativo de Chocó rechazó por improcedente la petición de concepto de constitucionalidad del Decreto 0044 del 2 de marzo de 2015 expedido por el Gobernador de ese Departamento, por no existir concepto previo de la Asamblea Departamental. Así las cosas, a la Registraduría Nacional del Estado Civil no le quedaba otra opción que negarse a convocar la consulta popular ordenada por el Gobernador del Chocó, debido a que, se insiste, la misma no cumple los requisitos legales previstos para ello, lo cual demuestra que no existió ningún actuar irregular por parte de aquélla, quien debe velar por el ejercicio del derecho al sufragio y otorgar plenas garantías a los ciudadanos, de tal manera que las partes interesadas en dicho proceso sientan que la entidad está actuando con total imparcialidad.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2