Tutela 2da Instancia No. 93506 FERNANDO MERA DUQUE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP13553-2017 Radicación n° 93506 Acta 287. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante FERNANDO MERA DUQUE, frente al fallo de tutela proferido el 6 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, unidad familiar, vida digna, trabajo, salud y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación – Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I., trámite al cual se dispuso la vinculación del Director Nacional de Apoyo a la Gestión de la precitada entidad.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por la accionada y vinculada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 1. El señor FERNANDO DUQUE MERA, presentó la demanda de tutela de la referencia exponiendo los siguientes argumentos: Señaló que es empleado público del C.T.I. de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ocupando distintos cargos en la subdirección seccional de policía judicial C.T.I., desde el 6 de noviembre de 2007.
Refirió que el 3 de mayo de 2016, fue capturado por agentes de la Policía Nacional y el 6 siguiente, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de control de Garantías de esta ciudad profirió en su contra medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, por lo que mediante Resolución Nº 2 -1460 del 26 de los citados mes y año, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, decidió suspenderlo temporalmente en el ejercicio del cargo que ocupaba (Técnico Investigador II, adscrito a la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI- Cauca, de dicha Entidad), hasta que se levantara dicha medida de aseguramiento.
Precisó que el 24 de octubre del citado año, el Director de Apoyo a la Gestión (E) de la Fiscalía General de la Nación, expidió la Resolución Nº 0002254 mediante la cual resolvió traslado a la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI Bogotá, resaltando que tal acto administrativo se emitió cuando se encontraba privado de la libertad y suspendido, por tanto, no estaba activo en el servicio.
Afirmó que el 22 de mayo del corriente año, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, decidió levantar la medida de aseguramiento que le fuera impuesta, en virtud de lo cual obtuvo su libertad, y el 31 siguiente, fue reintegrado “al desempeño de funciones como Técnico Investigador II, ADSCRITO A LA Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI- Bogotá de la Fiscalía General de la Nación”.
Aseveró, que el 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán, libró mandamiento de pago, por vía ejecutiva, en su contra y a favor del Banco BBVA, por varias sumas de dinero que no pudo cancelar debido a la medida de aseguramiento que pesaba en su contra, adeudando la suma de $92.193.423 por concepto de un crédito de libre inversión, $6.343.355 y $6.988.801 por concepto de dos tarjetas de crédito.
Manifestó que el 9 de junio del año que transcurre, fue valorado por psiquiatría, emitiéndose como diagnostico “TRASTORNO DE ADAPTACIÓN Y EPISODIO DEPRESIVO MODERADO”, además, padece de hipertensión, afectación que está siendo tratada, pero debido a la situación de estrés que padece, mantiene elevada la presión arterial. Luego de citar jurisprudencia que versa sobre el tema de traslados laborales y lo concerniente a la situación de especial protección de los “reclusos” frente al Estado, indicó que se encontraba trabajando en la seccional de Puerto Tejada, cuando fue capturado, por lo que fue expuesto al escándalo público con sus compañeros y habitantes de ese municipio, por lo que solicita su reubicación en esta ciudad.
Solicitó, el amparo de los derechos fundamentales a la “unidad familiar, vida digna, dignidad humana, al trabajo y al mínimo vital”, y se deje sin efectos la Resolución Nº 0002254 del 24 de octubre de 2016. Como medida provisional, solicitó la suspensión del acto administrativo en comento. (…) IV. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE TUTELA: 1. El Director Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, se pronunció frente a la demanda de tutela, en los siguientes términos: Previa alusión a cada uno de los hechos presentados por el accionante, lo concerniente al carácter global y flexible de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales considerados por el prenombrado como vulnerados y la improcedencia de la presente acción de tutela, precisó que con el traslado del señor FERNANDO MERA DUQUE con destino a la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE POLICÍA JUDICIAL CTI – BOGOTÁ D.C., se materializa la buena marcha del servicio y la garantía de los derechos de aquel, teniendo en cuenta lo manifestado por el Subdirector Seccional del Policía Judicial del Cauca y el Director Seccional del Cauca, a través del oficio NºDS-10-26-SSCTI Nº000056 del 4 de febrero de 2016, a través del cual exponen, entre otros, la situación particular del prenombrado, relacionada con las investigaciones adelantadas en su contra por los delitos de concusión, falsedad en documento público y tráfico fabricación o porte de estupefacientes, así como conductas que no favorecen el servicio público en un lugar geográfico tan “delicado como es el Departamento de Cauca, llegando incluso al incumplimiento del horario laboral y la ingesta de bebidas alcohólicas en horas laborales”.
Advirtió que el citado oficio motivó el traslado del servidor, en aras de mantener el buen funcionamiento de la entidad y en la necesidad que las investigaciones correspondientes avancen sin presión por parte de los servidores que cumplen su función en el mismo territorio, haciéndose necesario tomar medidas administrativas diferentes, paralelas y autónomas a las disciplinarias y a las penales, ya que lo importante es salvaguardar el servicio público de la mejor manera posible y asegurar que los ambientes insanos propiciados por el servidor, no continuaran invariables ante una eventual libertad del mismo, valorando las especiales circunstancias del servidor con el fin de no sacrificar bienes jurídicos más importantes en el marco de una decisión proporcional que permitiera, por un lado, mantener a salvo de manera preventiva el servicio público y las investigaciones correspondientes, y de otro lado, no sacrificar de manera grave y desproporcionada los derechos subjetivos del servidor.
Aseveró, que las necesidades del servicio que motivaron el traslado se encuentran soportadas en el oficio mencionado, en la facultad otorgada en el art. 4º numeral 26 del Decreto Ley 016 de 2017 y en criterios jurisprudenciales (citó las respectivas providencias). Afirmó que de las pruebas aportadas y las consideraciones realizadas en el escrito de tutela, no se desprende que el traslado ordenado pueda afectar a la unidad familiar del accionante “como tampoco el de su esposa, toda vez que las circunstancias particulares no implican un impedimento para que ambos puedan trasladarse a la ciudad de Bogotá”, por tanto se está ante una situación desde todo punto de vista tolerable, además, no existen hijos menores, por lo que se tiene la posibilidad de realizar visitas frecuentes, si no es su deseo trasladarse con su núcleo familiar a Bogotá. Manifestó que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio grave sobre sus condiciones económicas que implique una afectación de su mínimo vital, máxime cuando su salario y prestaciones se mantienen incólumes.
Tampoco existe afectación del derecho de la salud, debido a que el accionante puede ser atendido en la ciudad de Bogotá, en donde se garantiza el tratamiento de sus enfermedades. Solicitó se despachen de manera desfavorable las pretensiones invocadas por el accionante, por la ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno del señor FERNANDO MERA DUQUE. 2.
La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C., manifestó que ese despacho sólo ejecuta y da cumplimiento a la políticas relacionadas con Talento Humano y administración de personal que dispone la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión o de la Vicefiscalía General de la Nación, ya que no tiene la facultad de expedir actos administrativos que versen sobre las reubicaciones de empleos o traslados de los servidores entre direcciones Seccionales.
DEL FALLO RECURRIDO Examinados los medios de convicción arrimados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán decidió denegar, por improcedente, la dispensa constitucional de los derechos fundamentales reclamados por el actor, por cuanto: (i) La demanda de tutela no resulta el medio judicial idóneo para controvertir la Resolución No. 0002254 del 24 de octubre de 2016, proferida por el Director Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, que dispuso el traslado del empleado FERNANDO MERA DUQUE de la Dirección Seccional de Policía Judicial C.T.I. Cauca a la Subdirección Seccional ubicada en la ciudad de Bogotá, ya que cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de censurar el acto que considera lesivo de sus garantías constitucionales.
(ii) De las probanzas allegadas al expediente no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable, atendiendo a que si bien existen constancias médicas de las que se vislumbran las afecciones cardiacas y psiquiátricas padecidas por el accionante, lo cierto es que en la urbe a la cual fue trasladado (Bogotá) puede recibir un igual o mejor tratamiento médico para el manejo de sus patologías.
(iii) La simple manifestación del actor relacionada con el hecho que al ser reubicado a la ciudad de Arauca no podrá compartir con sus familiares, no se configura como un motivo valido que active el amparo deprecado, toda vez que el distanciamiento físico temporal de su cónyuge es una circunstancia superable, sin que tampoco se evidencie la trasgresión de su derecho al mínimo vital al no observarse la afectación de su salario ni de sus prestaciones sociales.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el accionante, quien básicamente argumentó que la determinación judicial de la colegiatura de primer grado desconoció los precedentes que al respecto han sido fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que la entidad Fiscal accionada no tuvo en cuenta el principio del ius variandi como tampoco sus condiciones familiares y económicas al ordenar el traslado de su lugar de trabajo, aspectos que fueron analizados en casos de similares connotaciones por la aludida Corporación y en los cuales se accedió a la protección solicitada, máxime cuando las motivaciones sobre las cuales fue cimentada su reubicación son arbitrarias e ilegales.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de ]Bogotá, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.
Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En el presente caso, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación dispuso su traslado de lugar de trabajo, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el peticionario es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación en la que ordenó al petente su traslado laboral desde la ciudad de Arauca a Bogotá D.C.; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). Igualmente se observa, que tal y como de forma reciente lo indicó la jurisprudencia de la Sala, al interior de un asunto de similar factura, (CSJ STP. 6 Abr. 2017, Rad 90588), el traslado del ciudadano FERNANDO MERA DUQUE se dio en virtud de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, preservándose de forma mínima las prerrogativas de los trabajadores y las condiciones dignas y justas establecidas en el ordenamiento jurídico, sin que se vislumbre en el caso presente un menoscabo en las condiciones de trabajo del demandante con su reubicación en una plaza similar en la Subdirección Seccional de Policía Judicial C.T.I. de la capital del país y sin que tampoco se lograra demostrar que la transferencia censurada afecte el desarrollo de sus relaciones familiares.
De otra arista, no basta que el actor dentro de su escrito de impugnación cite un sinnúmero de criterios jurisprudenciales con miras a lograr la prosperidad de su súplica constitucional, ya que deviene necesario un mínimo de argumentación en torno a cimentar la conexidad con la situación demandada y la presunta omisión del precedente, lo cual no ocurrió en el presente asunto.
Frente a tal particular, el supremo Tribunal constitucional en la sentencia T-1086/03, señaló: (…) Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16