CUI:25000220400020210050701 Radicación n.° 119482 Impugnación de tutela Hermes Augusto González Vega Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13551-2021 Radicación n.° 119482 (Aprobado Acta n.° 251) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Hermes Augusto González Vega frente a la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual declaró improcedente el amparo presentado contra la Unidad de Fiscalías Seccionales de Zipaquirá, el Comando de la Policía Nacional de ese municipio, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.

Al trámite fueron vinculados María del Tránsito Cárdenas Alfonso, Heber Medina Gómez y los sujetos procesales al interior del proceso penal identificado con 25899-60-00-661-2021-00631 y el Juzgado Cuarto Penal Municipal de control de garantías de Zipaquirá.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente forma por el A quo: El accionante HERMES AUGUSTO GONZÁLEZ VEGA narra que el 12 de agosto del año en curso, a las 6:05 a.m., en su lugar de domicilio, ubicado en el municipio de Zipaquirá (Cundinamarca) -donde reside en calidad de arrendatario-, varios agentes de la Policía Nacional ingresaron de forma violenta, usando armas de fuego y sacándolo a él y su familia de la vivienda, luego de lo cual, fue conducido a las instalaciones de la Policía Nacional en dicho municipio, donde lo mantuvieron hasta la 6:00 p.m. Asegura que, los agentes de la Policía Nacional le amenazaron, junto con su familia, con el objetivo de que no volvieran a ingresar al inmueble, argumentando que era de propiedad de la señora María del Tránsito Cárdenas Alfonso y que en una futura oportunidad “les volverían a hacer lo mismo y ya no llevarían un poquito de marihuana sino algo más para quedar detenidos definitivamente”.

Agrega que, para los días 13 y 14 de agosto de 2021, ha sido objeto de seguimientos y amenazas por personas que se movilizan en una motocicleta y en una camioneta, esta última, indica, al parecer de propiedad del abogado de la señora María del Tránsito Cárdenas Alfonso, respecto de quien asegura el día del allanamiento se encontró pendiente del procedimiento y dialogó con los agentes de la Policía Nacional que intervinieron. b) Fundamentos y pretensiones El accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso al estimar que en el allanamiento del inmueble donde residía se presentaron varias irregularidades, a saber: (i) la forma de ingreso, con el derribamiento de las puertas para el ingreso a la vivienda donde se encontraban menores de edad y mujeres de quienes se ignoraba si se encontraban en estado de embarazo, enfermas o de avanzada edad;

(ii) el desalojo de los habitantes del inmueble sin que mediara autorización y (iii) los agentes de la Policía se extralimitaron al ejecutar el allanamiento, sin una orden en la que se indicara el nombre del denunciante, así como los hechos por los que se procede. A consecuencia del otorgamiento del amparo constitucional, solicita que, se ordene el reingreso al inmueble del cual fueron desalojados y que cese la persecución en su contra que se sigue por la señora María del Tránsito Cárdenas Alfonso y su abogado, Heber Medina Gómez.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró improcedente el amparo invocado por el accionante. Adujo que el actor erróneamente confunde la diligencia de registro y allanamiento con la de desalojo, pues la primera fue la que se realizó en el inmueble en el cual residía y que dio lugar al proceso n.o 25899-60-00-661-2021-00631, que se “ adelanta en el Juzgado 4º Penal Municipal de Zipaquirá ” [sic].

Adujo que las censuras del demandante están relacionadas con el proceso en mención el cual se encuentra en curso, por tanto, el juez de tutela no podía inmiscuirse. Por otro lado, destacó que el demandante puede interponer las acciones disciplinarias que estime convenientes frente a las irregularidades en que, presuntamente, incurrieron los miembros de la Policía Nacional.

LA IMPUGNACIÓN Hermes Augusto González Vega insistió en que sus derechos fueron vulnerados con ocasión del “ desalojo del cual fue objeto ”. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si en este caso las accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, con ocasión de: i) la diligencia de registro y allanamiento efectuada el 12 de agosto de 2021, en la primera planta del inmueble ubicado en la calle 8 No. 2-08/08, Barrio Terraplén de Zipaquirá, ii) el incumplimiento del contrato de arredramiento sobre el bien citado. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra actuaciones y providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra actuaciones y providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T – 780-2006, dijo: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. [Negrillas y subrayas fuera del original] Para que lo anterior tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo[footnoteRef:1].

De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. [1: Fallo.C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto 3.1. El actor acude al amparo para cuestionar la diligencia efectuada el 12 de agosto de 2021, en su lugar de residencia. De los elementos de juicio allegados a la actuación se conoce que el Fiscal 1º de la Unidad de Reacción Inmediata de Zipaquirá, recibió el 30 de julio de 2021, informe ejecutivo por parte de la Policía Nacional en el cual se puso de presente información del posible expendio de sustancias estupefacientes en la primera planta del inmueble ubicado en la calle 8 No. 2-08/08, Barrio Terraplén de ese municipio, una vez analizado el precitado documento, sus anexos y al evidenciar que existían motivos fundados, el 5 de agosto de 2021, emitió orden de registro y allanamiento.

Esa diligencia se llevó a cabo el 12 siguiente, entre las 6:00 a.m. y las 7:30 a.m. En esa ocasión, los asistentes a la diligencia, con el acompañamiento de la Policía Nacional ingresaron al bien por la fuerza, encontrando papeletas de “ canabis ” [72.0 gramos netos] y, disponiendo la inicial detención de dos ciudadanos de nacionalidad venezolana y dos colombianos, entre ellos, Hermes Augusto González Vega.

Según lo relatado por la Fiscalía, a las 3:35 p.m., los mencionados fueron dejados en libertad al determinar que “ no habían elementos que permitieran indicar que las sustancias encontrados a los residentes de la primera planta […] tuviesen como finalidad la conservación con fines de venta ”. Luego de ello y sin personas aprehendidas, el ente acusador radicó solicitud de audiencia preliminar de control posterior, que se efectuó en esa calenda [12 de agosto], ante el Juez 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Zipaquirá, dentro de la causa n.o 25899 60 00 661 2021 00631.

En esa oportunidad se describió el procedimiento efectuado, entre ellos, el ingreso por la fuerza al inmueble y los elementos incautados. Finalmente, el despacho impartió legalidad al procedimiento de allanamiento y de la incautación de la sustancia hallada correspondiente a “ 72.0 gramos y 77.0 gramos ”, al tiempo que dispuso su destrucción. De ese recuento, no se advierte lesión a los derechos reclamados por el actor, pues se evidencia que la diligencia de registro y allanamiento se efectuó acorde a la ley, por ello, el juez correspondiente le impartió legalidad.

Esto quiere decir, que a pesar que el actor estima que fue “ desalojado ” lo cierto es que, el inmueble donde residía fue objeto de la diligencia citada. Ahora, la entrada al bien, tal y como quedó referido en la diligencia correspondiente, se hizo por la fuerza, aspecto analizado y validado por la autoridad correspondiente, sin que el juez constitucional pueda intervenir en ello.

Adicionalmente, se pone de presente que la indagación n.o 25899 60 00 661 2021 00631 a cargo de la Fiscal 1º de la Unidad de Reacción Inmediata de Zipaquirá, se encuentra en curso, por tanto, en virtud del principio de subsidiariedad, el Juez Constitucional no puede intervenir en ella, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia. 3.2.

Por otro lado, se pone de presente al actor que, si considera que los miembros de la Policía incurrieron en irregularidades, puede acudir a interponer la queja disciplinaria que estime conveniente. Además, también puede acudir ante las autoridades ordinarias para poner de presente supuestas “ amenazas ” de las que está siendo objeto. 3.3.

Finalmente se debe precisar que, como consecuencia de la diligencia de allanamiento y registro, al parecer al actor - quien, según su dicho, residía como arrendatario en la primera planta del inmueble ubicado en la calle 8 No. 2-08/08, Barrio Terraplén de Zipaquirá - le fue prohibido el ingreso a ese inmueble, por parte de María del Tránsito Cárdenas Alfonso -quien al parecer es la arrendadora- y su abogado, Heber Medina Gómez, por lo que, se infiere que acude al amparo, entre otros, para que se disponga su reingreso.

Sin embargo, se advierte que la censura se deriva de la presunta inobservancia de una relación contractual, entre arrendador y arrendatario. Recuérdese que el amparo no fue creado para dirimir conflictos litigiosos, pues ello significaría que el juez constitucional pueda sustituir al juez ordinario en la definición de dichos aspectos. La Sala no desconoce la situación descrita por el interesado, no obstante, se advierte que el incumplimiento o no del contrato de arrendamiento, debe ser dirimidos a través de la jurisdicción civil.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, así como la de esta Colegiatura, ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías de orden superior deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias y solo ante la ausencia de dichos senderos o, cuando las mismas no son idóneas o efectivas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.

Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-054-2010 dijo: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y solo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que este caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”.

En este caso el demandante puede acudir al derecho de restablecimiento por despojo -artículo 984 del Código Civil[footnoteRef:3]- a través del proceso verbal -canon 368 y s.s. del Código General del Proceso- ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. [3:

ARTICULO 984. . Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior.

Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. ] Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:4], el cual no se vislumbra en este asunto. [4: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Por lo expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

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