Tutela de 2ª instancia n º 93491 Marco Emilio Sánchez Acevedo y otra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP13550-2017 Radicación n° 93491 Acta 287. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por los accionantes MARCO EMILIO SÁNCHEZ ACEVEDO y JACKELINE SÁNCHEZ ACEVEDO, frente al fallo de acumulación de tutelas proferido el 18 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de amparo interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y educación, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación, los Ministerios de Justicia y Hacienda, así como el Departamento Administrativo de la Función Pública.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes del ente accionado y sujetos vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 2.1- Radicado 2017-01609-00, interpuesta por MARCO EMILIO SÁNCHEZ ACEVEDO. 2.1.1- Refirió que estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el año 2012 en el cargo de Fiscal delegado ante los jueces Especializados, desarrollando todas las funciones propias del cargo. 2.1.2- Destaca la trayectoria que tiene como abogado, los estudios cursados y los logros alcanzados. 2.1.3- Informa que desde el año 2016, se encuentra realizando estudios de maestría en ciberseguridad y ciberdefensa nacional, misma que exige la calidad de servidor público para cursarla y fue patrocinada económicamente por el Estado; con una duración de 2 años –de los cuales restan solo 4 meses para su culminación-. 2.1.4- Relata que el 4 de julio de 2017 se le notificó, a través del oficio 308, que el cargo que desempeñaba fue suprimido por el Decreto Ley 898 de 2017, lo que conlleva la conculcación a los derechos fundamentales al debido proceso en cuanto a la legalidad, al carecer de una ley que ordene la reestructuración, regle el ingreso y retiro de los servidores y las facultades otorgadas para reestructurar no envuelven la supresión de cargos. 2.1.5- Considera hay falta de motivación y/o errónea interpretación del art. 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, al no describir de manera detallada, clara y precisa las razones por las cuales se suprimen los cargos de algunos de los fiscales y la creación de la nueva unidad especial de investigación para el desmantelamiento de las organizaciones no es justificación. También se viola el debido proceso por falta de publicación del acto administrativo contenido en la resolución (sic) 2358 de 2017, al omitirse publicarlo en el diario oficial, supliéndose con la comunicación en internet.
El derecho al trabajo en igualdad de condiciones se ve afectado con el proceder de las accionadas, al seleccionar a ciertas y determinadas personas para la supresión, dejando de lado que es la persona más capacitada en derecho y tecnología de la información de la Fiscalía General de la Nación, carece de antecedentes penales y disciplinarios.
La educación la encuentra troncada por la supresión de su cargo, porque es exigencia para continuar y culminar la maestría de ciberseguridad y ciberdefensa, tener la calidad de servidor público. 2.1.6- Por último, advierte que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para salvaguardar sus derechos, ya que al acudir a la justicia contenciosa ocasionaría graves perjuicios como es no culminar los estudios y pondría en riesgo la estabilidad económica con el pago de la póliza de $90.000.000 de pesos. 2.1.7- Solicita el reintegro laboral y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad el artículo 59 del decreto (sic) 898 de 2017, por el cual se suprime la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y del acto administrativo integrador contenido en el oficio No. 308 del 30 de junio de 2017. 2.2.- Radicado 2017-01626-00, la demanda presentada por JACKELINE SÁNCHEZ ACEVEDO. 2.2.1- Expone en la demanda de tutela, que ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 2 de octubre de 2003, y desde el año 2014 hasta el 4 de julio del presente año, se desempeñó como fiscal delegada ante esta colegiatura. 2.2.2- Relata que su núcleo familiar está conformado por el señor ÉLVER PARRA FIGUEROA –cónyuge-, quien también fue afectado con la supresión del cargo en la entidad, y su hijo menor de edad, el cual cursa su último año de estudios secundarios. 2.2.3- Explica que el 4 de julio de los corrientes le comunicaron la supresión del cargo de fiscal (sic) delegada (sic) ante este tribunal (sic), a través del oficio 57, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 898 de 2017.
Con ese acto administrativo, considera afectados los derechos fundamentales de familia, especialmente el mínimo vital, comoquiera que, todos dependen económicamente de los ingresos que perciban de la Fiscalía General de la Nación, quedando en vilo la educación del menor, la alimentación, el crédito hipotecario y demás obligaciones propios de la manutención. 2.2.4- Destaca que durante 13 años, formó su perfil ajustándolo a las necesidades de la institución para la que laboraba, convirtiéndose la insubsistencia del cargo, en una decisión injusta y que viola el debido proceso en cuanto a la legalidad, falta de motivación, falta de publicación del acto administrativo; el derecho al trabajo en igualdad de oportunidades; el derecho a la familia. 2.2.5- Solicita el reintegro laboral y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al artículo 59 del decreto 898 de 2017, por el cual se suprime la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y del acto administrativo integrador contenido en el oficio No. 57 del 30 de junio de 2017.
(…) 4.1- Radicado 2017-01609-00, interpuesta por MARCO EMILIO SÁNCHEZ ACEVEDO. 4.1.1- La Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, acudió al trámite de tutela el 12 de julio de los corrientes, solicitando se niegue por improcedente y por falta de legitimación por pasiva, ya que no participó en el nombramiento o desvinculación del accionante en el empleo que detentaba en la Fiscalía General de la Nación, entidad que goza de autonomía e independencia para el empleo de sus asuntos. 4.1.2- El Ministerio de Justicia y del Derecho, advierte que es una autoridad adscrita a la Rama Ejecutiva del Poder Público y no de la Rama Judicial, haciéndose notoria la falta de legitimación por pasiva por ser parte dentro de la acción constitucional, por tanto, no tienen la facultad de inaplicar el Decreto Ley 898 de 2017 por vía excepción de inconstitucionalidad.
Agrega, que la Fiscalía General de la Nación, es la única competente para distribuir, trasladar y reubicar los empleos, acorde con el Decreto Ley 016 de 2014. Indica que el accionante no probó la existencia de un perjuicio irremediable, y el Decreto Ley 898 de 2017, se encuentra en control automático posterior ante la H. Corte Constitucional –revisión RDL-031- haciendo improcedente la acción. 4.1.3- A su turno, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también alega falta de legitimación en el caso expuesto, al reseñar que la Fiscalía General de la Nación es la única entidad que puede modificar la planta de personal y siendo una de las pretensiones la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017, no es la acción de tutela el medio de control idóneo y eficaz, como sí lo es la acción de nulidad. 4.1.4- La Directora de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, ejerce el derecho de defensa en el trámite, pidiendo se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiaridad, contando el accionante con otro recurso judicial para la defensa de sus derechos y no habiéndose probado la ineficacia del mismo o el perjuicio irremediable.
Arguye que el Decreto Ley 898 de 2017, cuenta con estudios técnicos que permitieron identificar las reformas que debían ser incorporadas a la entidad, como la modificación a la planta de personal y supresión de cargos para implementar el Acuerdo de Paz. Sugiere que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el medio eficaz para controvertir el acto administrativo que llevó a su desvinculación laboral, con la facilidad de solicitar las medidas cautelares dentro de los procesos declarativos, las cuales se resolverán en el lapso de 15 días.
Señala que los procesos de reestructuración de entidades y organismos públicos, implican la modificación de la planta de personal y la supresión de cargos, de conformidad con los artículos 125 y 209 de la Constitución, sin ser elementos inalterables, pues las necesidades del servicio permiten la reestructuración de las entidades, tal y como sucedió con el Decreto Ley 898 de 2017.
A su vez, la Resolución 0-2358 del 29 de junio de 2017, permite las modificaciones en la plante de personal, sosteniendo la que existe, entretanto, el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento a la nueva estructura. Respecto al caso concreto, indica que el acto administrativo por medio del cual se suprimió el cargo del accionante, si fue motivado de conformidad con el principio de “razón suficiente”, al estar consignado en el oficio que lo declara insubsistente, que el retiro obedeció al cumplimiento del Decreto Ley 898 de 2017, el cual tenía como finalidad el fortalecimiento del Estado en el marco de la Justicia Transicional.
Explica las razones que sustentaron la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, siendo entre otras, cumplir a cabalidad con las obligaciones radicadas en la fiscalía (sic) a partir del Acuerdo Final para la Paz. El Presidente de la República, en virtud de las facultades presidenciales para la paz, conferidas por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, adoptó esa regulación para que la fiscalía hiciera frente a los desafíos en materia de criminalidad en el postconflicto, con la creación de una nueva unidad, adecuación de toda la arquitectura institucional a través de la modificación y ajuste de la planta de personal, para aumentar la presencia institucional a nivel misional y regional.
Se suprimieron ciertos cargos, para lograr crear los que estén enfocados a adelantar los procesos que permitan focalizar los esfuerzos institucionales en la investigación y judicialización de las conductas criminales, con énfasis en aquellos que afectan la implementación del Acuerdo Final para la Paz. La supresión respondió al análisis estadístico con el método “medición de carga laboral”, que permitió la aplicación de técnicas destinadas a determinar el tiempo invertido por un trabajador cualificado para realizar una terea a su cargo y no de apreciaciones subjetivas.
Considera desatinada la pretensión de aplicación de excepción de inconstitucionalidad, porque esta procede cuando una disposición normativa es contraria a la Constitución de manera evidente, sin ser el caso del Decreto Ley 898 de 2017. 4.2- Radicado 2017-01626-00, demanda presentada por JACKELINE SÁNCHEZ ACEVEDO. 4.2.1- La Fiscalía General de la Nación, acude al trámite el 17 de julio de 2017, reclamando se declare improcedente la acción por ausencia de los requisitos de procedibilidad, al ser viable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de medidas cautelares inmediatas, puesto que en la tutela no demostró un perjuicio irremediable que permita el amparo constitucional.
Respecto a la presunta vulneración del mínimo vital, como consecuencia de la supresión del cargo, trae a colación que no se demostró con certeza que la desvinculación representa un riesgo cierto para ella y su familia, y la supresión del cargo supone modificación del proyecto de vida pero no una afectación al mínimo vital, pues es profesional, especialista y con experiencia, haciendo viable su desempeño en otra actividad laboral.
Tampoco encuentra determinada la violación al derecho a la educación del menor hijo de la accionante, porque no probó que es el actuar de la fiscalía (sic) el que inclina a la madre a retirar al menor del establecimiento educativo. Señala que los procesos de reestructuración de entidades y organismos públicos, implican la modificación de la planta de personal y la supresión de cargos, de conformidad con los artículos 125 y 209 de la Constitución, sin ser elementos inalterables, pues las necesidades del servicio permiten la reestructuración de las entidades, tal y como sucedió con el Decreto Ley 898 de 2017.
A su vez, la Resolución 0-2358 del 29 de junio de 2017, permite las modificaciones en la planta de personal, sosteniendo la que existe, entretanto, el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura. Respecto al caso concreto, indica que el acto administrativo por medio del cual se suprimió el cargo del accionante, si fue motivado de conformidad con el principio de “razón suficiente”, al estar consignado en el oficio que lo declara insubsistente, que el retiro obedeció al cumplimiento del Decreto Ley 898 de 2017, el cual tenía como finalidad el fortalecimiento del Estado en el marco de la Justicia Transicional.
Explica las razones que sustentaron la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, siendo entre otras, cumplir a cabalidad con las obligaciones radicadas en la fiscalía (sic) a partir del Acuerdo Final para la Paz. El Presidente de la República, en virtud de las facultades presidenciales para la paz, conferidas por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, adoptó esa regulación para que la fiscalía hiciera frente a los desafíos en materia de criminalidad en el postconflicto, con la creación de una nueva unidad, adecuación de toda la arquitectura institucional a través de la modificación y ajuste de la planta de personal, para aumentar la presencia institucional a nivel misional y regional.
Se suprimieron ciertos cargos, para lograr crear los que estén enfocados a adelantar los procesos que permitan focalizar los esfuerzos institucionales en la investigación y judicialización de las conductas criminales, con énfasis en aquellos que afectan la implementación del Acuerdo Final para la Paz. La supresión respondió al análisis estadístico con el método “medición de carga laboral”, que permitió la aplicación de técnicas destinadas a determinar el tiempo invertido por un trabajador cualificado para realizar una tarea a su cargo y no de apreciaciones subjetivas.
Considera desatinada la pretensión de aplicación de excepción de inconstitucionalidad, porque esta procede cuando una disposición normativa es contraria a la Constitución de manera evidente, sin ser el caso del Decreto Ley 898 de 2017. 4.2.2- El Ministerio de Justicia y del Derecho, ejercicio (sic) su derecho de contradicción, haciéndose notoria la falta de legitimación por pasiva para ser parte dentro de la acción constitucional, por tanto, no tienen la facultad de inaplicar el Decreto Ley 898 de 2017 por vía de excepción de inconstitucionalidad.
Agrega, que la Fiscalía General de la Nación, es la única competente para distribuir, trasladar y reubicar los empleos, acorde con el Decreto Ley 016 de 2014. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que los petentes no satisficieron el requisito de la subsidiariedad, debido a que disponen de otro medio de defensa: demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Agregó el a quo que tampoco se probó el perjuicio irremediable alegado por los libelistas, puesto que (i) el señor MARCO EMILIO SÁNCHEZ sólo enuncia que «la culminación de sus estudios está en entredicho con la supresión del cargo» y (ii) la señora JACKELINE SÁNCHEZ únicamente «aportó copia de la póliza que ampara las cláusulas de la maestría y el recibo de pago de matrícula del colegio del menor de edad, respectivamente, sin demostrar la urgencia de un pronunciamiento favorable que trasgreda los demás mecanismos jurídicos propios para la resolución del conflicto planteado.».
Finalmente, adujo que el Ministerio de Justicia y del Derecho comunicó que se está tramitando, ante la Corte Constitucional, el control automático sobre el Decreto Ley objeto de controversia, a través del proceso de revisión RDL-031, en obediencia al numeral 7º del artículo 241 de la norma de normas, motivo por el cual «no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad deprecada, cuando se tiene noticia del trámite que adelanta el máximo organismo de cierre de la justicia constitucional.».
III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien reiteró la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso de marras, a efectos de ser reintegrados al cargo que venían ocupando, aunado al perjuicio irremediable que está padeciendo por la supresión «injustificada» del mismo: afectación a su núcleo familiar (JACKELINE SÁNCHEZ) y pérdida de la aludida beca (MARCO SÁNCHEZ).
Por ello, afirman que no se han tenido en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas señaladas en el libelo introductorio. Añadieron que es evidente que el a quo «en el numeral 4.1 (pág. 10 de la decisión) se dedica a hacer un copiado y pegado literal de unas sentencia (sic) a lo largo de las páginas 11, 12, 13 y 14, situación que resulta extraña hasta en los pies de páginas pues se advierte por ejemplo que en las referencias de página catalogadas con los numerales 1, 2, 3 y 4 señala como ibídem informaciones y referencias siquiera citadas anteriormente, lo que denota que el análisis del caso particular no se realizó, sino que se utilizó algún tipo de plantilla para resolver.».
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Presidencia de la Republica, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Administrativo de la Función Pública, lesionan o amenazan los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y educación de los señores MARCO EMILIO SÁNCHEZ ACEVEDO y JACKELINE SÁNCHEZ ACEVEDO, en atención a que, presuntamente, de manera injustificada suprimieron los cargos que venían ocupando al interior del ente acusador, con ocasión del canon 59 del Decreto – Ley 898 de 2017 y los actos administrativos «integrador[es]» contenidos en los Oficios nº. 308 y 57 de fecha 30 de junio de 2017, respectivamente.
Sostiene la Corte que el reclamo de los suplicantes resulta improcedente por este sendero, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente diligenciamiento, si se tiene en cuenta que la inconformidad planteada puede tramitarse a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra las referidas determinaciones «integrador[as]» que concretó la eliminación de los puestos de trabajo que ostentaban, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del canon 233 ejúsdem se pueden resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Es más, el CPACA trascendió en ese sentido y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, los petentes, se itera, cuentan con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.
Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), pueden los memorialistas esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intentan plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la suspensión de los actos administrativos atacados.
Adicionalmente, resulta ser cierto que en la actualidad se está ventilando el control de constitucionalidad del Decreto - Ley 898 de 2017, al interior de la Corte Constitucional, mediante radicado RDL-031, en obediencia al numeral 7º del artículo 241 de la norma de normas, motivo por el cual considera la Sala que no puede el fallador de tutela interferir en la órbita funcional del juez natural encargado para esos menesteres.
Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando los demandantes, más allá de alegar su afectación al núcleo familiar y continuidad en los estudios, no acreditaron la verdadera y real producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional en este asunto, puesto que no son sujetos de especial protección. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18