Tutela de 2ª instancia n º 93530 Mauricio Andrés Hincapié Arango CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP13546-2017 Radicación n° 93530 Acta 287. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante MAURICIO ANDRÉS HINCAPIÉ ARANGO, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 21 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, libertad y el principio de favorabilidad, presuntamente vulnerados por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán, así como por el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. A N T E C E D E N T E S I. Hechos y fundamentos de la acción. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El apoderado de MAURICIO ANDRÉS HINCAPIÉ manifiesta que su prohijado fue condenado por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán el 12 de junio de 2009 a la pena principal de 187 meses de prisión; causa por la que se encuentra privado de la libertad desde el 25 de julio de 2008, y en el momento permanece en el –COMEB La Picota-.

Aduce que el señor HINCAPIÉ ARANGO ha cumplido 3.265 días físicos de la pena y 1.026 por concepto de redención, para un total de 4291 días; situación que a su juicio lo hace beneficiario de la libertad condicional. Bajo ese entendido, le solicitó al Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad reconocerle al prenombrado el aludido beneficio, teniendo en cuenta que en su favor se declaró la insolvencia económica para cancelar los perjuicios.

Solicitud que fue resuelta de manera negativa por el Juzgado de Ejecución de Penas mediante autos del 13 de diciembre de 2016 y 6 de febrero de 2017, así como por el Juzgado 1º Penal Especializado de Popayán al desatar la apelación propuesta el 14 de junio hogaño; como quiera que aplicaron en el caso concreto el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Decisiones que a juicio de la parte actora vulneran el derecho al debido proceso, toda vez que incurren en una vía de hecho al desconocer el principio de congruencia y el antecedente jurisprudencial ratificado en sentencia T-019 de 2017, en torno a la aplicación del principio de favorabilidad. Además aduce que en anterior oportunidad los Juzgados accionados basaron su decisión en el no pago de los perjuicios, pero la situación varió con la declaratoria de insolvencia, y ahora se apoyan en una prohibición legal, apartándose de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1709 de 2017, es decir que se fundaron una norma más gravosa.

Sintetiza indicando que en el caso del señor MAURICIO ANDRÉS HINCAPIÉ se satisfacen los requisitos del artículo 64 del Código Penal modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2017, para ser beneficiario de la libertad condicional, máxime cuando su situación ha variado puesto que existe concepto favorable del establecimiento penitenciario y fue declarado insolvente; ello aunado a que debe aplicársele la norma más favorable.

En consecuencia, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, libertad y el principio de favorabilidad de su prohijado, los cuales aduce vulnerados por parte de los Juzgados accionados; por ende, pretende se deje sin efecto las decisiones atrás indicadas y se ordene a los Despachos que reconozcan y decreten la libertad condicional del prenombrado.

(…) 3.1. La titular del Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad señala que ese Despacho avocó el conocimiento el (sic) proceso No. 19001-60-00-073-208-00074-00 en el cual figura condenado el señor MAURICIO ANDRÉS HINCAPIÉ como coautor de los delitos de terrorismo y concierto para delinquir a la pena principal de 187 meses de prisión y multa de 1466 s.m.l.m.v y accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 10 años; decisión que fue modificada en algunos apartes por el Tribunal Superior de Popayán, pero confirmada en lo que respecta al prenombrado.

Agrega que con auto del 20 de marzo de 2015 el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad le negó al sentenciado la libertad condicional al considerar que el delito de terrorismo por el cual fue condenado cuenta con expresa prohibición legal para la concesión de ese subrogado conforme lo establece la Ley 1121 de 2006; determinación confirmada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán el 9 de julio de 2015.

De otra parte indica que en virtud de un fallo de tutela, ese Juzgado 26 de Ejecución de Penas mediante auto del 12 de diciembre de 2016 se pronunció nuevamente sobre la libertad condicional, la cual fue negada por expresa prohibición legal, dado el delito por el cual fue condenado, tal como lo contempla la Ley 1121 de 2006, y no se accedió a la reposición propuesta.

Además, dicha decisión fue confirmada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán al desatar el recurso de apelación con proveído del 14 de junio de 2017. Conforme a lo aducido considera que no existe vía de hecho en las decisiones adoptadas, toda vez que en ningún momento se hizo referencia a la Ley 733 de 2002 que fue citada por la Corte Constitucional en sentencia T-019 de 2017, puesto que en efecto aquella norma está derogada con la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004.

Y la citada para negar por expresa prohibición es el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 que se encontraba vigente para el año 2007, cuando ocurrieron los hechos motivaron la sanción penal impuesta al accionante. Por ende, estima que en el presente caso no se presentan las mismas circunstancias de hecho y de derecho descritas en la sentencia T-019 de 2017, por lo que no hay lugar a un nuevo pronunciamiento de fondo respecto del tema indicado.

En consecuencia, solicita negar el amparo constitucional reclamado al no configurarse ninguna vía de hecho ni haberse incurrido en vulneración de derechos fundamentales. 3.2 A la fecha del registro del proyecto de decisión el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito Especializado de Popayán no había allegado contestación alguna. II. Del fallo recurrido.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que los autoridades judiciales accionadas resolvieron la postulación de la libertad condicional, deprecada por el sentenciado con apego al ordenamiento jurídico, porque fue aplicado el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, vigente para la época en que el actor cometió una de las mencionadas conductas ilícitas (Terrorismo), la cual, con base en dicha normatividad, se encuentra excluida para la concesión de mecanismos sustitutivos, puesto que, en criterio del a quo, «sigue siendo aplicable pese a la expedición de la Ley 1709 de 2014.

Situación que además descarta que se haya desconocido el principio de favorabilidad». III. De la impugnación. Fue presentada por la parte accionante, quien está inconforme con «el pobre análisis realizado y falta de congruencia por el juez de tutela de primera instancia, en los aspectos Fácticos, Probatorios, Legales, Doctrinarios, pero sobre todo, de los múltiples pronunciamientos Jurisprudenciales de la (…) Corte Constitucional descritos e invocados en el escrito de tutela (…).».

Añadió que lo resuelto por el fallador de primer grado «nada que ver, frente a los hechos, el acervo documental probatorio allegado y las pretensiones planteadas en el escrito de tutela, la Ley y la Constitución.». CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior del Distrito Judicial, cuyo su superior funcional lo esta Corporación. El caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán, así como el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, lesionaron o no los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y el principio de favorabilidad del ciudadano MAURICIO ANDRÉS HINCAPIÉ ARANGO, en atención a que, presuntamente, incurrieron en vías de hecho al negarle la solicitud de libertad condicional, elevada el 25 de julio de 2016, bajo la justificación de haber cometido una conducta delictual que contiene la expresa prohibición legal de conceder el aludido mecanismo sustitutivo de la sanción punitiva (artículo 26 de la Ley 1121 de 2006).

Sobre ese punto, la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución, en pronunciamiento CC C- 757-2014, señaló que el primer inciso del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, luego de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, es exequible a la luz de los principios del non bis in ídem, juez natural (C.P. art. 29), separación de poderes (C.P. art. 113) y tampoco vulnera la prevalencia de los tratados de derechos humanos en el orden interno. En ese sentido, la misma Corporación en sentencia CC C-194-2005, condicionó la interpretación para conceder o negar el referido subrogado, pues, estableció que debe tenerse en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones efectuadas por el juez en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al condenado.

Este criterio jurídico ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas, incluida esta Corporación en sede de tutela (Ver, entre otras, CSJ STP, 14 Feb. 2017, rad. 90017). En ese orden de ideas, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad analizará los requisitos para la procedencia de la libertad condicional, previa valoración de la conducta punible, labor que no excluye la evaluación de la gravedad de las acciones u omisiones materializadas por el reo, tal y como quedó registrado en el fallo condenatorio (CSJ STP, 27 Ene. 2015, rad. 77312).

No obstante, se tiene que el canon 26 de la Ley 1121 de 2006 fue declarado exequible, en virtud de la sentencia C-073-2010, normatividad que se mantiene vigente por cuanto no ha sido derogada, significando esta situación que frente las personas condenadas por los «delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.».

(Énfasis fuera de texto). Lo anterior quiere decir que, en el evento que un sujeto de derechos sea hallado responsable penalmente por la comisión de ilícitos distintos a los consagrados en el canon 26 de la Ley 1121 de 2006 u otras disposiciones jurídicas de similares connotaciones, debe estudiarse la solicitud de libertad condicional con base en el pronunciamiento CC C-194-2005, lo que se traduce en que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, además de analizar el cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 64 del Código Penal, modificado por el precepto 30 de la Ley 1709 de 2014, debe ejercer una función valorativa, en la que no puede apartarse del contenido de la sentencia condenatoria al momento de evaluar la procedencia del subrogado penal.

Empero, si el procesado es enjuiciado por uno o varios de los reatos establecidos en la norma que prohíbe la concesión de mecanismos sustitutivos, estando vigente dicha legislación, se torna imperiosa la negativa frente a tal postulación, pues los administradores de justicia, en su rol natural, deben limitarse a la aplicación de las leyes; de ahí que se reduce el ámbito de disertación acerca de la pretensión, es decir, que ninguna otra consideración puede realizar el funcionario judicial en torno al cumplimiento o no de otros requisitos, para determinar si el sujeto pasivo de la acción del Estado es merecedor o no del sustituto, como así lo señaló esta Sala de Decisión el 4 de mayo del año en curso (CSJ STP6399-2017, Rad. 91229).

En el sub judice, se advierte que en la determinación de segundo grado, adoptada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán, mediante proveído del 14 de junio de 2017, para arribar a la confirmación del auto adiado 13 de diciembre de 2016, proferido por el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, consistente en negar la solicitud de libertad condicional, fueron expuestos los motivos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial, debido a que el ad quem arguyó que: Si bien es cierto, el a-quo expresó en el auto recurrido que el sentenciado cumple con todos los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por el Art. 64 de la Ley 599 de 2000, modificado por el Art. 30 de la Ley 1709 de 2014, para hacerse acreedor a la LIBERTAD CONDICIONAL, también es cierto que existe una NORMA ESPECIAL que impide que se conceda tal sustituto, que es la Ley 1121 de 2006, en virtud de la cual se prohíbe la concesión de dicho beneficio cuando el delito de condena ha sido el TERRORISMO, ley que en virtud de la sentencia C-074 (sic) de 2010 se encuentra EXEQUIBLE, y hasta el momento de emisión del presente auto no ha sido declarada inexequible, motivo por el cual debe ser igualmente analizada y aplicada al caso, lo cual realizó con atino legal y jurisprudencial el a-quo.

Ahora bien, el recurrente se esmeró por expresar que el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, fue derogado de manera tácita por el Art. 107 de la Ley 1709 de 2014, aspecto totalmente alejado de la realidad, ya que el togado ha dado a dicho texto una interpretación diferente y ajustada a sus propios intereses, sin tener en cuenta aspectos que son relevantes para llegar a dicha conclusión, ya que el facto de que el Art. 107 exprese que se “se (sic) derogan todas aquellas disposiciones que le sean contrarias”, ello daría lugar a que muchas otras leyes contrarias al dossier de artículos que se modificaron en esta ley, fueran derogadas “tácitamente”, lo cual daría lugar a una inseguridad jurídica y a un debilitamiento del ordenamiento jurídico vigente, si diéramos la misma interpretación que realizó el recurrente.

Este ejercicio de interpretación, debe ser más acucioso y ordenado, ya que el mismo debe interpretarse teniendo en cuenta otras aristas cuando se enfrentan dos leyes, como es el de la especialidad y generalidad de las normas que se confrontan, siendo en este caso la LEY 1121 DE 2006 Y LA Ley 1709 de 2014, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-005 DE 1996 AL EXPRESAR: (…) Para tal efecto, se tiene que la Ley 1121 de 20006 es una NORMA ESPECIAL, mientras que la ley (sic) 1709 de 2014 es una NORMA GENERAL, ya que la primera reguló lo relacionado con la prevención, detección (sic), investigación y sanción de la financiación al terrorismo; mientras que la segunda regula aspectos de carácter general toda vez que procedió a efectuar reformas a diversos artículos de diferentes leyes.

Por tal motivo, no puede darse por hecho que la Ley 1709 derogó a la Ley 1121 de manera tácita, ya que para que este apotegma opere ambas leyes debieron ser especiales, lo cual en este caso no sucedió. De otro lado, se tiene que la Ley 1121 de 2006, fue declarada exequible por la sentencia C-074 (sic) de 2010, y además de que dicha Ley hasta el momento no ha sido derogada, sigue vigente tanto para la Ley 600 de 2000 como para la Ley 906 de 2004, tal como lo expresó (sic) Sentencia CSJ STP 6880-2014 del 29 de Mayo de 2014, al expresar: “En efecto, previo a otorgar la libertad condicional el juez ejecutor debe verificar el cumplimiento de los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 64 de la ley 599 de 2000, despacho que en el caso sometido a estudio advirtió que no era procedente acceder a la pretensión liberatoria, en virtud de la prohibición expresa consagrada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, decisión que al ser recurrida fue reafirmada por el fallador.

Bajo ese contexto, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribaron los juzgados demandados en torno a la concesión de la libertad condicional en el caso concreto constituya una vía de hecho, y en cambio aparece, que a partir de una interpretación razonable de la normatividad que regula la materia, se precisó que no podría concluirse que la ley (sic) 1709 haya derogado o modificado el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, prevaleciendo, en todo caso, la norma de carácter especial sobre la general, pero además se destacó que la favorabilidad solo sería aplicable desde el punto de vista objetivo, porque frente al presupuesto subjetivo el juicio de valor sería negativo dada la naturaleza y gravedad del delito. ”.

(Negrilla y subrayado del Juzgado). Así las cosas, el análisis que realizó la Juez de primera instancia fue acertado, adecuado, correcto y orientado en aplicar la normatividad vigente de manera sistemática, ya que su decisión no se limitó solamente a comprobar los requisitos del Art. 64 de la Ley 500 de 2000 para determinar la procedencia del sustituto reclamado, sino que analizó dicha ley en concordancia con la Ley especial que prohíbe expresamente la concesión de dicho beneficio, así reúna los requisitos exigidos por la norma general.

Por estas razones se confirma la decisión de negar la solicitud de libertad condicional que ha presentado el detenido señor MAURICIO ANDRES (sic) HINCAPIE (sic) ARANGO. (Énfasis fuera de texto). Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración del funcionario judicial bajo el principio de la libre formación del convencimiento, permitiendo que las decisiones censuradas sean respetables e inmutables por el sendero de éste accionamiento.

Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada que efectúan los falladores, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia. El razonamiento del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional, por el contrario, conforme a lo considerado anteriormente, se advierte acertado, debido a que el libelista fue sentenciado por uno de los reatos establecidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 (Terrorismo), disposición jurídica vigente al instante de su comisión[footnoteRef:1] y que prohíbe la concesión de mecanismos sustitutivos, tornándose imperioso la negativa frente a tal postulación. [1: Esta normatividad empezó a regir el 29 de diciembre de 2006 y la ocurrencia de los hechos por los cuales se condenó al demandante HINCAPIÉ ARANGO, se presentaron a lo largo del año 2007.] Entendiendo, como se debe, que la demanda de amparo no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una instancia más. Por tanto, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en el razonamiento de la normatividad aplicable al asunto, o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido.

Argumentos como los presentados por la parte accionante son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria, interpretación de las disposiciones jurídicas o aplicación de precedentes judiciales, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los funcionarios judiciales, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.

En cuanto a la jurisprudencia que trae como referencia el suplicante en su demanda (CC T-019-2017), en aras de afianzar su propuesta defensiva, se impone precisar que la misma comprende supuestos de hechos y de derecho distintos a los que enmarcan este caso concreto, pues, en el citado pronunciamiento, lo que se debatió fue si al inaplicarse el canon 5º de la Ley 890 de 2004, el cual derogó tácitamente el precepto 11 de la Ley 733 de 2002, bajo el argumento que no había entrado a regir la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Villavicencio, donde fue cometido el delito de Secuestro extorsivo, se lesionaba o no el principio de favorabilidad, situación que fue resuelta de la siguiente manera: (…) 6.5.4.

Como quedo expresado en el acápite (Supra 4), el principio de favorabilidad opera cuando la nueva ley es más favorable que la anterior (retroactividad), o cuando la ley anterior resulta más favorable que la posterior (ultractividad). Se trata de un principio que no solo es aplicable respecto de las normas sustantivas, sino también en materia procesal.

Así mismo, se trata de un principio que debe ser estudiado conforme las circunstancias de cada caso concreto. 6.5.5. Sea lo primero señalar que en el caso sub examine, encuentra la Sala que se cumplen los supuestos que permiten aplicar dicho principio pues: i) existe una sucesión de leyes en el tiempo. En materia de libertad condicional existe todo un elenco normativo que prohíbe y consagra requisitos a efectos de conceder dicho subrogado.

En efecto, la discusión se contrae a dilucidar si la Ley 890 de 2004, y La Ley 906 de 2004, normas que eliminan la prohibición de dicho beneficio, deben o no ser aplicadas al momento de analizar la petición presentada por el accionante; ii) sin duda la aplicación de las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, en contraposición con las Leyes 890 de 2004 y Ley 906 de 2004, aparejan consecuencias tan disímiles como la posibilidad de negar o conceder el subrogado de libertad condicional y, iii) por último, existe una permisibilidad de una disposición frente a la otra. 6.5.6.

Desde otra perspectiva, debe precisar la Sala que la posición de la Corporación frente a la aplicación de la Ley 906 de 2004 reitera que en materia de favorabilidad penal, referida a dicha normativa, debe tener en cuenta que: “(1) El principio de favorabilidad como parte integrante del cuerpo dogmático de la Constitución, conserva pleno vigor y aplicabilidad respecto de la Ley 906 de 2004, no obstante las normas de vigencia que ella consagra, orientadas a reafirmar el principio general de irretroactividad de la ley penal, el cual no es excluyente sino complementario de la favorabilidad;

(ii) el principio de favorabilidad conserva su vigor en todo el territorio nacional, no obstante el método progresivo elegido para la implantación gradual del nuevo sistema; (iii) el principio de favorabilidad rige también situaciones de coexistencia de regímenes legales distintos, siempre que concurran los presupuestos materiales del principio de favorabilidad, lo que implica que no pueda ser aplicado frente a instituciones estructurales y características del nuevo sistema y como tales sin referente en el anterior;

(iv) la aplicación del principio de favorabilidad reclama un estudio particularizado de cada caso a fin de determinar el impacto de las normas en conflicto sobre la situación del procesado.” (Énfasis fuera de texto). En cambio, en el caso de marras, se advierte que no existe discusión alguna frente al principio de la favorabilidad, porque -desde el año 2007 (fecha de ocurrencia de los hechos por los cuales fue condenado el actor) hasta este momento no ha existido sucesión de leyes en el tiempo sobre el mecanismo sustitutivo en comento, incumpliéndose el principal presupuesto para pregonar la vulneración del mencionado pilar fundamental.

Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19