Rad. 106541 Cesar Alberto Mercado Serrano Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13541-2019 Radicación n.° 106541 (Aprobación Acta No. 241) Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Cesar Alberto Mercado Serrano, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 19 de julio de 2019, que denegó por improcedente la solicitud de amparo formulada contra la Fiscalía 51 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla y la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla con Función de Conocimiento, así como las partes e intervinientes dentro de los procesos 08001-60-01257-2015-02276-00 y 08001-60-01257-2015-02276-00 fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el asunto.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 157 y 158, cuaderno 1.] Manifiesta el accionante que, resulto víctima de los delitos de fraude procesal, falsedad documental y falso testimonio correspondiendo el SPOA 08001-60-01257-2015-02276-00 (Ruptura) 08001-60-01257-2015-02286 en el que alrededor de 16 personas se encuentran siendo procesadas en etapa de juicio ante el Juzgado 2 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, cuyo avance se ha visto troncado con la inasistencia de los representantes del ente acusador accionado.

De otra parte denuncia el actor una mora por parte de la Fiscalía 51 Seccional, en resolver las solicitudes principio de oportunidad de los 16 procesados en el SPOA antes referenciado, ya que le asiste el interés en que dichas solicitudes se les imprima el trámite correspondiente a fin de dar terminación anticipada al proceso y poder solicitar el levantamiento de las anotaciones que pesa en los inmuebles a nombre de la sociedad accionante y de otras dos sociedad más involucradas en calidad de víctimas del punible.

Es así que considera que la Fiscalía accionada ha transgredido sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, resaltando que, durante el tiempo transcurrido le ha solicitado en distintas ocasiones a la entidad accionada, sin obtener un pronunciamiento al respecto. (Textual).

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante decisión adoptada el 19 de julio de 2019, denegó por improcedente el amparo invocado por la parte accionante porque la titularidad de la acción penal está en cabeza de la fiscalía y « corresponde a ésta decidir en su oportunidad el mérito o procedencia en la aplicación del principio de oportunidad a todos y cada uno de los peticionarios».

Adicionalmente, adveró que no se configura una mora judicial injustificada por parte del ente persecutor, pues el trámite dentro del asunto se ha llevado a cabo dentro de un término razonable pese a la congestión judicial que presenta la entidad accionada, aunado a que las 16 solicitudes deben ser analizadas una a una « siendo competencia restrictiva del ente acusador si se dan los presupuestos para la aplicación del principio de oportunidad en cada caso» de conformidad a los requisitos establecidos en los artículos 321 y ss. del Código de Procedimiento Penal.

Concluyó que no halló vulneración alguna de los derechos fundamentales al debido proceso, mora judicial y acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica y resolvió « Denegar por improcedente el amparo». [footnoteRef:2] [2: Folios 157 a 169, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El accionante interpuso recurso de impugnación, sin presentar sustentación alguna.[footnoteRef:3] [3: Folio 176, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Cesar Alberto Mercado Serrano, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si con ocasión de las presuntas irregularidades presentadas en los procesos penales 08001-60-01257-2015-02276-00 (ruptura) y 08001-60-01257-2015-02286, concretamente en lo atinente al trámite de principio de oportunidad de 16 procesados, la acción de tutela es procedente y, en consecuencia, debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia y concederse el amparo invocado.

En primer lugar, la Sala no puede pasar por alto el sentido de la decisión adoptada por el Juez de tutela de primera instancia, quien denegó por improcedente la solicitud de amparo. Al respecto, debe recordarse que no conceder el amparo y declararlo improcedente son situaciones distintas, como fue ilustrado mediante la sentencia T-883 de 2008: …Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. (Textual).

En ese sentido, revisado el plenario se observa que si el Juez de tutela de primera instancia consideraba que la solicitud de amparo no cumplía con los requisitos para que pudiera tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración, ha debido declarar la improcedencia solamente. En segundo lugar, en lo que concierne al fondo del asunto, dado que el accionante no sustentó el recurso de impugnación, pero que la Corte Constitucional ha señalado que esta omisión no sustrae al Juez de segunda instancia para desatar el recurso[footnoteRef:4], la Sala procederá a determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia. [4: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-501 de 1992, T-100 de 1998, Autos 099 de 2006 y 114 de 2008, entre otros.] Análisis del caso concreto. Sobre el particular, en relación con los procesos penales 08001-60-01257-2015-02276-00 (ruptura) y 08001-60-01257-2015-02286-00, a partir de la revisión de las pruebas obrantes, la Sala constata que debe confirmar el fallo de tutela de primera instancia porque la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, comoquiera que las diligencias no han concluido, por lo que los motivos de censura deben ser definidos en la vía ordinaria.[footnoteRef:5] [5: Cfr. CSJ SCP STP18345-2017, 31 oct 2017, Rad. 94871;

STP21888-2017, 12 Dic 2017, Rad. 95867; STP3931-2018, 13 mar 2018, rad. 97363; STP7012-2018, 29 may 2081, Rad. 98628; STP8963-2018, 03 jul 2018, Rad. 99027; STP361-2019, 22 ene 2019, Rad. 101988; STP1200-2019, 05 feb 2019, Rad. 102499; STP2585-2019, 26 feb 2019, Rad. 103154; STP6225-2019, 07 may 2019, Rad. 104774; entre otras.] La Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que la parte accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En este caso, la Sala descarta que se cumpla con ese especial requisito, pues la parte accionante no acreditó la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo y por el contrario, se insiste, en los procesos penales cuenta con los mecanismos de defensa previstos por el Legislador. Recuérdese además que como acertadamente lo indicara el juez de primera instancia, el trámite del principio de oportunidad radica en cabeza del ente acusador como titular de la acción penal, en consecuencia su aplicación no es obligatoria, no obstante en el presente asunto, el fiscal delegado informó al ejercer su derecho de defensa y contradicción que procedería a tramitar tales solicitudes pues las encontraba ajustadas a derecho, por lo que depende de lo que se decida por la autoridad correspondiente.

En ese orden de ideas, refulge patente la improcedencia de la acción constitucional que ahora ocupa a la Sala, pues no cumple con el requisito de subsidiariedad que permita la intervención del juez constitucional como un mecanismo excepcionalísimo, aunado a que se descarta la configuración de perjuicio irremediable porque los accionantes no acreditaron la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo.[footnoteRef:6] [6: «En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico». C.C. T-335 de 2018.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones consignadas en la parte considerativa de esta decisión. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 3. Enviar la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2