Tutela de 2ª instancia n º 93448 Vladimir Ivanoff CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP13541-2017 Radicación n° 93448 Acta 287. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante VLADIMIR IVANOFF, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 11 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y salud, presuntamente vulnerados por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (AFP PROTECCIÓN) y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 2.1. Adujo el accionante por intermedio de su apoderado, que tiene 67 años de edad y prestó sus servicios en Nestlé de Colombia desde el 1º de agosto de 1979 hasta el 30 de mayo de 1986, lapso en el que cotizó al sistema de seguridad social un total de 349 semanas, luego de lo cual se vinculó con la empresa Impulso y Mercadeo desde abril de 2011 hasta abril de 2014, con lo que cotizó 154 semanas más, a través de su afiliación al fondo privado AFP PROTECCION. 2.2.
Indicó que al momento de realizar esa afiliación, la AFP accionada no le informó que debería cotizar a su cuenta individual por lo menos durante 12 años y medio más, a pesar de que para ese momento tenía 61 años de edad. 2.3. Agregó que no ha cotizado más de 1150 semanas para acceder a la garantía de pensión mínima prevista en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, pues a consecuencia de su edad y sus quebrantos de salud por enfermedad coronaria diagnosticada, hace más de 3 años no trabaja y se encuentra en imposibilidad de continuar con las cotizaciones al sistema de seguridad social, como así lo manifestó por escrito a la demandada el 3 de septiembre de 2015. 2.4.
Indicó que el 1º de febrero de 2017, Protección le informó que no accedería a la devolución de saldos de su cuenta individual, solicitada por el accionante al considerar reunidos los requisitos para ello, previstos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cumplido 62 años y no haber acumulado el número de semanas exigidas ni el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.
La accionada argumentó que la fecha de redención de bono pensional ocurriría hasta el 23 de septiembre de 2023, es decir, luego de 6 años más, al completar 100 semanas de vinculación válida. 2.5. Ante la imposibilidad de laborar o continuar con la cotización al sistema, el demandante manifestó su desacuerdo frente a esa decisión, por lo cual la AFP mantuvo su postura mediante comunicación de 21 de marzo de 2017, en la que señaló que en septiembre de 2023 realizaría el análisis para determinar si procede el beneficio pensional. 2.6.
Aseguró que pese a la existencia de otro medio de defensa ante la jurisdicción ordinaria para demandar la devolución de saldos, el mismo no sería idóneo ni oportuno, al tener en cuenta la expectativa de vida del señor Ivanoff. 2.7. Por lo anterior, destacó la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el demandante y luego de citar tres casos distintos resueltos por la Corte Constitucional respecto a este tema, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar tanto a la AFP Protección como a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que procedan a devolver los saldos a que tiene derecho.
(…) 3.1. El representante legal judicial de la AFP Protección indicó que el 6 de noviembre de 2015, el señor Ivanoff presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez o la prestación subsidiaria de devolución de saldos, motivo por el cual analizó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, así como la determinación del capital necesario para financiar la pensión, conformado por el saldo de la cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional redimido o negociado, con fundamento en lo señalado en el artículo 11 de la misma Ley. 3.1.1.
Al advertir que el accionante no cuenta con el capital suficiente, superior al 110% del salario mínimo, no accedió al reconocimiento de la pensión solicitada, sumado al hecho que el demandante tampoco ha cotizado más de 1150 semanas al sistema de seguridad social, lo cual constituye un impedimento para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez, según el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. 3.1.2.
Señaló que debido al traslado de régimen realizado por el accionante, fue causado el derecho a un bono pensional que debe ser emitido y pagado por la Oficina de Bonos Pensional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual podrá ser redimido hasta el 24 de septiembre de 2013, momento en el que podrá volver a analizarse la concesión de la pensión de vejez. 3.1.3.
Agregó que en virtud de la solicitud de devolución de saldos presentada por el accionante, procedió a requerir ante el citado Ministerio la redención anticipada del bono, pero la entidad pública se negó a ello al argumentar que solo ocurrirá en la fecha anteriormente indicada y que para esa época, “el beneficiario tendría saldo suficiente para una pensión en el RAIS (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad)”.
(…) 3.2. El jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda indicó en primer lugar que para el momento en que Protección efectuó la afiliación al RAIS del accionante (1º de abril de 2011), éste ya había cumplido con los requisitos exigidos en el régimen de prima media con prestación definida para haber obtenido del extinto Instituto de Seguros Sociales – ISS – la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, es decir, tenía un derecho adquirido, motivo por el cual la mencionada AFP debió abstenerse de gestionar dicha afiliación y aseguró que la finalidad de esa vinculación fue cambiar la indemnización en comento por el bono pensional, “dada la marcada diferencia en relación con el monto a reconocer por estos conceptos”.
Por tal motivo, estimó configurado un detrimento patrimonial a los recursos públicos, pues la Oficina de Bonos Pensionales tendrá que cancelar “un valor significativamente superior al que correspondería por indemnización sustitutiva”. 3.2.1. Afirmó que la afiliación del señor Ivanoff no fue efectuada con el propósito de completar los requisitos para acceder a una pensión de vejez, pues el 11 de octubre de 2016 la AFP Protección solicitó la redención anticipada del bono pensional, “de donde se desprende que el señor en mención NUNCA tuvo la más mínima intención de obtener una pensión del RAIS sino la devolución de saldos, incluyendo en la misma el valor del bono pensional”. 3.2.2.
Solicitó en consecuencia ordenar la compulsa de copias de la presente acción ante la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Superintendencia Financiera de Colombia, a fin de que inicien las investigaciones a que haya lugar, en contra de los funcionarios de la AFP Protección que permitieron la afiliación del accionante bajo estas circunstancias. 3.2.3.
De otra parte, señaló que en todo caso, el señor Ivanoff no tiene derecho a la devolución de saldos pretendida, al no cumplir con todos los requisitos establecidos para el efecto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y por el contrario, podría acceder a la pensión de vejez, ya que a la fecha en que será redimido el bono pensional, es decir, el 25 de septiembre de 2023, contará con el capital suficiente para financiar esa prestación al menos por un salario mínimo. 3.2.4.
Aclaró que conforme al artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, hoy recopilado en el Decreto 1833 de 2016, la fecha de redención de un bono pensional se determina por el evento más tardío que ocurra entre los tres que contempla dicha norma, que en el presente asunto corresponde a “la fecha en que el accionante completaría 1000 semanas de vinculación laboral válida”, es decir, el 25 de septiembre de 2023.
Por ello, indicó que la condición para redimir el bono no se ajusta a la interpretación que el apoderado del accionante le da a esta norma, pues no significa que el señor Ivanoff deberá trabajar o cotizar más semanas hasta completar las 1000 anteriormente señaladas, sino que el precepto legal lo supedita a la palabra “completaría”, como supuesto de derecho. 3.2.5.
Resaltó que en caso de que el accionante obtuviese la devolución de saldos, renunciaría al derecho pensional que podrá hacer efectivo al momento de redimir el bono en comento, como lo que se verían afectados sus derechos a la seguridad social, mínimo vital y salud, entre otros, al tener en cuenta que la pensión es una prestación de tracto sucesivo de carácter vitalicio, mientras que la devolución solicitada es efectuada mediante un único pago.
Añadió que, según cálculos actuariales, el valor del bono pensional al momento de su redención en el año 2023 será aproximadamente de $296.952.000, lo cual, sumado a los aportes realizados por medio de la AFP Protección, dará como resultado un capital total acumulado de $300.049.157, suficiente para financiar una pensión de vejez incluso superior a su salario mínimo. 3.2.6.
Resaltó la improcedencia de la acción de tutela para la obtención del reconocimiento de derechos de carácter económico, como sería en el presente asunto la redención anticipada del bono pensional y la devolución de saldos, así como la interpretación que ha realizado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional respecto del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, al considerar que la mencionada anticipación solo es procedente en el evento que el beneficiario de la misma no cuente con el capital para financiar la pensión, ni siquiera para la fecha de redención normal del bono pensional. 3.2.7.
Por lo anterior, consideró que la Oficina de Bonos Pensionales no ha vulnerado derecho alguno al accionante y por el contrario, con su actuar ha procurado garantizar el acceso a la pensión de vejez. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que si bien es cierto la edad del accionante es avanzada (67 años), también lo es que la misma no supera la esperanza de vida para los hombres en Colombia en la actualidad (76 años), según «informe rendido por la Organización Mundial de la Salud», lo cual implica que el señor IVANOFF tiene la posibilidad de ver satisfechas sus pretensiones a través del medio de defensa judicial ordinario, a pesar de sufrir la enfermedad coronaria diagnosticada.
Agregó que la historia clínica aportada por el demandante, en virtud de su afiliación al Plan Complementario de Salud, en aras de acreditar su estado de patológico o sanitario, data de situaciones ocurridas en el año 2011 o antes, pues, el profesional de la medicina que lo atendió el 2 de junio de 2017 expresó que «la última vez que evaluó al accionante fue el 15 de diciembre de 2011, por una elevación de la presión arterial, además de señalar como conclusión que el accionante tiene “enfermedad coronaria obstructiva con colocación de un stent en arteria coronaria derecha, hipertensión arterial e hiperlipidemia, que estuvieron controladas hasta la última visita a mi consultorio[footnoteRef:1] ”». [1: Resaltado del Tribunal a quo.] Concluyó el a quo que el actor cuenta con medios económicos suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, incluso la atención en salud con particulares y a través del plan complementario, aunado a que solicitó la devolución de saldos desde finales del año 2015 y aguardó «tres meses desde la última respuesta emitida al respecto por la AFP Protección (21 de marzo de 2017) para incoar la presente acción (21 de junio de 2017), sin hacer alusión alguna a que durante ese tiempo haya carecido de recurso para su sostenimiento, como consecuencia directa de la negativa por parte de las accionadas.».
En cuanto a la solicitud de la compulsa de copias de esta actuación ante las diversas entidades que pretendió la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estimó el Tribunal que no hay lugar a ello, porque hasta el momento no se ha producido detrimento patrimonial alguno, debido a que «el citado Ministerio no ha efectuado el pago del bono pensional, cuya redención fue fijada para el año 2023», sumado a que al tratarse de un fondo privado de pensiones, tanto la Procuraduría General de la Nación como la Contraloría General de la República, carecen de competencias para iniciar investigaciones en contra de las personas que laboren en dicha administradora.
III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, reiterando que el ciudadano VLADIMIR IVANOFF es un sujeto de especial protección por tener más de 67 años de edad y padecer una afección cardiaca, lo cual le impide obtener un trabajo remunerado y seguir aportando al sistema pensional, en donde logró cotizar alrededor de 503 semanas, aunado a que la AFP PROTECCION S.A. «no demostró que se le hubiera suministrado información precisa para hacerle conocer que con su afiliación tardía le ocasionaba un grave perjuicio en su aspiración pensional.
Esta actuación irregular (…) no puede ser trasladada al ciudadano que sufre le (sic) perjuicio por falta de información sobre la conveniencia del traslado al régimen de ahorro individual.». Enfatizó el suplicante en que su patología no es catastrófica, pero sí le disminuye, día a día, su ritmo de vida, significando esa situación que se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta, tornándose merecedor del amparo para cesar la vulneración a sus garantías constitucionales.
Adicionó que al no recibir la devolución de saldos, se le ocasionaría un perjuicio irremediable, porque deberá esperar 6 años más para que la aludida AFP entre a evaluar nuevamente su caso. Finalizó exponiendo que la acción ordinaria laboral, como medio de defensa judicial sugerido por el a quo, resulta inocuo e inoportuno por el factor cuantía, puesto que conduciría a afrontar un proceso con dos instancias y «segura demanda de casación ante la Corte Suprema de Justicia», que implicaría un trámite extendido en el tiempo no inferior a 5 años, siendo este otro motivo más para que el juez constitucional valore con menor rigidez el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la petición de protección. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. La jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a dicho instituto.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que fenezca la oportunidad para invocarlo, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental, ni siquiera como mecanismo transitorio (CC T-480-2011).
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la AFP PROTECCION y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al no devolverle al señor VLADIMIR IVANOFF los aportes efectuados en otrora al sistema de pensión al que pertenece, so pretexto de no cumplir los presupuestos para ello, porque debe esperar hasta el año 2023 para esos fines, lesionan o amenazan los derechos fundamentales a la seguridad social y salud del actor.
En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder la protección solicitada por el demandante, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela, consistente en emplear la demanda ordinaria laboral de doble instancia ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para la salvaguarda de sus intereses, contra la negativa emitida por las entidades accionadas.
En efecto, sin justificación válida, el actor omite activar el mencionado medio de defensa que tiene a su alcance, en aras de obtener, por esa vía, el estudio de fondo de su inconformidad. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, puede el memorialista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo deseado (CC T-480-2011).
En ese sentido, no es de recibo para la Corte el argumento empleado por el recurrente para dejar de usar la referida herramienta y, eventualmente, el recurso de casación, por cuanto la celeridad no constituye per se un fundamento suficiente y razonable para prescindir de la utilización de tal instrumento de protección y auto habilitarse para acudir de manera directa a la demanda de tutela, en tanto que aquel mecanismo extraordinario se erige, por antonomasia, como (i) el defensor de la ley sustantiva y salvaguarda del derecho aplicado en cada caso particular, (ii) el unificador de la jurisprudencia y (iii) el rectificador de los daños causados a las partes, provenientes de las sentencias susceptibles de ese medio, aunado a que la Sala de Casación Laboral, en la actualidad, goza de medidas de descongestión, con base en la Ley 1781 de 2016.
Así las cosas, el memorialista no puede valerse ahora de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera irreflexiva a este amparo constitucional, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando no se advierten serios quebrantos en la salud del señor VLADIMIR IVANOFF, puesto que su afección cardiaca no es catalogada como catastrófica (Resolución 3974 de 2009), y tampoco amerita un procedimiento de alto costo (artículo 126 de la Resolución 5521 del 2013), al paso que el memorialista no ha superado la expectativa de vida de los colombianos, pues, ostenta 67 años de edad y, según el DANE, es de 72 (CSJ STP18424-2016, Radicación nº. 89686, 15 de diciembre de 2016).
Adicionalmente, se percibe que el libelista posee recursos económicos para procurar su subsistencia, pues, en la historia clínica aportada[footnoteRef:2], se observa que acudió al médico particular en virtud del Plan Complementario de Salud, con lo cual se descarta la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intervención del juez constitucional en este asunto. [2: Ver folios 17 a 22 del cuaderno del Tribunal.] Por tanto, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15