Radicación n.° 93597. Hugo Alfredo Toscano Daza. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP13537-2017 Radicación n.° 93597. Acta 287 Bogotá D. C., agosto treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el Capitán Richard Wilson Moncayo Palacios, Jefe de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño, contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que concedió la solicitud de amparo promovida por HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA frente a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, por la vulneración a los derechos fundamentales a la vida y salud.
Al presente trámite constitucional fueron vinculados, de manera oficiosa, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño y el Ministerio de Defensa Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «El accionante manifiesta que padece de Insuficiencia Renal Crónica Terminal, razón por la cual desde el 13 de noviembre de 2014 se encuentra inscrito en el programa de Diálisis Peritoneal Automatizada de la Clínica RTS S.A.S., sucursal de Pasto (N).
Informa que por su enfermedad “debe someterse a tratamientos de reemplazo de función renal externa mediante la conexión a una máquina de diálisis en casa durante ocho (8) horas, tratamiento que es permanente hasta que se le realice el trasplante” lo cual vulnera su dignidad humana toda vez que de be dormir conectado a una máquina, sin poder salir de viaje o ausentarse por muchos días de su casa, ya que necesariamente se debe movilizar con los instrumentos de diálisis, sin olvidar que se aumentaría el riesgo de adquirir alguna infección. Menciona que el 14 de febrero de esta anualidad, radicó derecho de petición ante la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, solicitando se continúe con el protocolo de trasplante renal (que culminaría con la cirugía de trasplante), el cual inició en septiembre de 2015 en la clínica DIME de la ciudad de Cali, sin embargo, no pudo terminarse al haber sido suspendido el convenio entre la Policía Nacional y la mentada Clínica.
Añade que el día 22 de febrero 2017, le fue dada respuesta a su petición, donde le informan que se tramitaría una valoración en la Seccional de Bogotá, con el objetivo de evaluar su proceso e ingresarlo en el programa de trasplante renal, dado que la clínica DIME de la ciudad de Cali cerró su programa de trasplantes. Así mismo, menciona que el 28 de febrero de 2017, radicó ante el Área de Sanidad de Nariño, la historia clínica de su protocolo de trasplante renal, el cual le fue adelantado en Cali en la clínica DIME, y les informó que cuenta con dos familiares que quieren ser donantes, por lo que se encuentran a la espera de que les realicen los respectivos exámenes de compatibilidad.
Por su parte, el Jefe del Área de Sanidad de Nariño, Teniente Michael Alexander Puello Benitorebollo, el 3 de marzo de 2017, le informó que todos los documentos de la historia clínica fueron enviados a través de correo electrónico a la ciudad de Cali, junto con un oficio solicitando apoyo para este proceso a la DISAN-BOGOTÁ. Refiere que el 18 de abril del año en curso, fue notificado por vía electrónica que para el día 12 de mayo de 2017 tenía programada una cita médica en el Hospital Central de Bogotá con el Doctor Carlos Lozano Disan en el consultorio 312.
Menciona que asistió a la cita programada, sin embargo no lo atendieron por cuanto no tenían convenio con la Sanidad de la Policía para iniciar con el protocolo de trasplante renal. Finalmente hace alusión a que su estado de salud se ha deteriorado, toda vez que lleva 4 años esperando un trasplante que le permita llevar una vida digna, reiterando que cuenta con dos familiares que están dispuestos a ser sus donantes, por lo que solicita le inicien el protocolo de trasplante, sin ingresar a una lista de espera». 2.
Por lo anteriormente expuesto HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA, acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional «autorizar, iniciar y culminar con el protocolo de trasplante renal de manera integral, de manera inmediata» en razón a que se encuentra «sometido a una máquina de diálisis de manera diaria durante ocho (8) horas al día» y no está en condiciones de soportar más «pérdida de tiempo y pérdida de dinero».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que por auto del 23 de junio de 2017[footnoteRef:1] avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada y vinculó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño y el Ministerio de Defensa Nacional; asimismo, en proveído del 6 de julio siguiente[footnoteRef:2], integró al contradictorio al Ministerio de Defensa Nacional. [1: Ver folio 32 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folio 48.
Ibídem.] 2. Las respuestas ofrecidas por los entes vinculados al presente trámite, fueron resumidas por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: « 1.4.1. Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional (Bogotá): El Mayor General Oscar Atehortua Duque, Director de Sanidad de la Policía Nacional, con escrito presentado el 6 de julio del año en curso, manifestó que la Dirección de Sanidad es una dependencia de la Policía Nacional que a su vez es una Dirección dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional encargada de administrar el subsistema de salud.
Señala que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado mediante la Ley 352 de 1997, decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Hace alusión a que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional está estructurada mediante resolución 03523 del 5 de noviembre de 2009 y después de hacer mención a la desconcentración y delegación de sus funciones, refiere que la acción de tutela es competencia del Área de Sanidad de Nariño, por lo que la remitieron vía correo electrónico a esa dependencia el día 29 de julio de 2017. 1.4.2.
Área de Sanidad Nariño: El Capitán Richard Wilson Moncayo Palacios, Jefe de Sanidad de Nariño, en respuesta al requerimiento dentro del trámite tutelar, manifestó que el Área de Sanidad solo cuenta con tercer nivel de complejidad hospitalaria, y no pueden realizar un trasplante de riñón, por lo cual han acudido a la oficina de referencia y contra referencia seccional de sanidad Valle del Cauca y del nivel central en la ciudad de Bogotá, para que la solicitud de trasplante de riñón se escale ante el cuarto nivel y pueda hacerse efectivo.
Por medio de anexos, refieren las actuaciones que han realizado ante la seccional de sanidad Valle del Cauca y del nivel central, como la cita con el Dr. Carlos Lozano para el día 12 de mayo de 2017, en el Hospital Central de la Policía, mencionando que el Área de Sanidad de Nariño brindó los pasajes aéreos para que el accionante acudiera a dicha cita médica, y así poder iniciar con el protocolo para la realización de trasplante de riñón. Establece que el 12 de junio de 2017, solicitaron a Colombiana de trasplantes y Clínica Valle de Lili de la ciudad de Cali, la cotización del procedimiento médico de trasplante renal, por lo cual se encuentran en la espera de una respuesta.
Menciona que posteriormente el 30 de junio de 2017, envió a la oficina de referencia y contra referencia del Valle de Cauca, la solicitud del escalamiento ante el cuarto nivel. Dado que se encuentran adelantando todos los trámites necesarios para iniciar con el trasplante de riñón del accionante, solicita se le otorgue un término prudente (45 días) para iniciar el protocolo con la entidad que se contrate y se le autorice el recobro al FOSYGA en el evento de que se presenten procedimientos no contemplados con el POS. 1.4.3.
Ministerio de Defensa Nacional: Pese a haberse notificado debidamente, no presentó contestación a la presente acción tutelar». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 14 de julio de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la vida y salud del señor HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA[footnoteRef:3], tras considerar que según lo acreditado en el presente trámite constitucional, se tiene que: [3: Ver folios 56 a 63.
Ibídem.] (i) El actor desde el año 2014 se encuentra inscrito en el programa de Diálisis Peritoneal Automatizada en la clínica RTS S.A.S de la ciudad de Pasto, por padecer Insuficiencia Renal Crónica Terminal; (ii) Desde el 14 de febrero de 2017 ha venido solicitando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la autorización correspondiente para continuar con el protocolo de trasplante renal, que tuvo inicio en la ciudad de Cali en el año 2015, sin poderse culminar por ser suspendido el contrato entre la clínica DIME y la Policía Nacional;
(iii) El Área de Sanidad de Nariño, ha venido adelantando las gestiones administrativas para que el accionante pueda iniciar con su protocolo de trasplante «las mismas no han sido eficientes y eficaces, más aún, si en cuenta se tiene que el padecimiento que presenta el accionante, es catalogado como enfermedad catastrófica y reclama protección prioritaria constitucional». 2.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó al Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño: por un lado, «que dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, realice los trámites correspondientes para dar inicio al protocolo de trasplante renal que el accionante requiere, a través de uno de los integrantes de su Red de Prestadores de Servicios de Salud, o de una Red externa con la que se deba realizar el respectivo contrato, a fin de cumplir con la prestación del derecho fundamental a la salud, recordándoles, que existen dos familiares del accionante, dispuestos a ser donantes para evitar que el mismo sea puesto en lista de espera»; y por otra parte, que suministre al actor «el tratamiento integral» para la patología de Insuficiencia Renal Crónica Terminal que presenta así como las enfermedades que se desprendan de ésta.
IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño mediante Oficio n.° SSP-2657 entregado el 17 de julio de 2017[footnoteRef:4]; y como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, dentro del término legal (art. 31, D.2591/1991), esto es, el día 21 de los mismos mes y año[footnoteRef:5], recurrió la decisión el Capitán Richard Wilson Moncayo Palacios, Jefe de la referida dependencia, quien argumentó: [4: Ver folio 71.
Ibídem.] [5: Ver folios 72 a 75. Ibídem.] (i) Que el tratamiento integral ordenado para HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA no resulta procedente toda vez que: a) al prenombrado se le han realizado las entregas de medicamentos y autorizaciones de servicios médico asistenciales de manera oportuna; b) el actor «no padece o sufre una patología catastrófica o de gran complejidad que así permita vislumbrar un tratamiento integral»; y c) al juez de tutela no le corresponde «invadir ramas profesionales como la medicina dado que median criterios de autonomía médica»; y, (ii) Que en el caso concreto sí es viable autorizar el recobro ante el FOSYGA, dado que se le impone a la DISAN una carga financiera «ante los medicamentos, procedimientos y demás atenciones fuera del plan obligatorio de salud», por ello solicitó que en segunda instancia se faculte a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño para obtener el reembolso de los costos en los que incurra en la atención prestada al señor TOSCANO DAZA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
En el caso concreto, es indiscutible que la demanda formulada por HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA, se dirige, en últimas, a que por esta vía excepcional, se ordene a las entidades accionadas que dispongan las medidas necesarias a su alcance encaminadas a «autorizar, iniciar y culminar con el protocolo de trasplante renal de manera integral, de manera inmediata» en razón a que se encuentra «sometido a una máquina de diálisis de manera diaria durante ocho (8) horas al día» y no está en condiciones de soportar más «pérdida de tiempo y pérdida de dinero».
Al respecto, como se indicó en los antecedentes de esta decisión, el Tribunal a quo, al revisar la historia clínica del señor HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA, así como los demás elementos de prueba allegados al presente diligenciamiento, estableció que el prenombrado, efectivamente, padece Insuficiencia Renal Crónica Terminal y que debido a ello recibe un tratamiento de Diálisis Peritoneal Automatizada, hasta que obtenga la autorización para la realización de una cirugía de trasplante de riñón. En ese contexto, el Cuerpo Decisorio de primer nivel concluyó que el actor se encuentra en una circunstancia de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que lo convierten en un sujeto de especial protección constitucional y bajo tal entendimiento ordenó al Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño que realice los trámites correspondientes para dar inicio al protocolo de trasplante renal que el accionante requiere, a través de uno de los integrantes de su Red de Prestadores de Servicios de Salud, o de una Red externa con la que se deba realizar el respectivo contrato y que garantice al actor «el tratamiento integral» para la patología antes referenciada así como para las enfermedades que se desprendan de ella.
Inconforme con lo antes resuelto, dentro de la oportunidad legal para ello, el Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño recurrió la mentada decisión indicando que no se reúnen los presupuestos para ordenar un tratamiento integral al paciente HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA máxime cuando éste «no padece o sufre una patología catastrófica o de gran complejidad»; agregando que, en caso de mantenerse la orden, el Juez de Tutela debe autorizar a dicha dependencia el recobro ante el FOSYGA por los sobrecostos en los que llegare a incurrir por el suministro de medicamentos y la prestación de servicios médicos asistenciales, no previstos en el plan obligatorio de salud, para el señor TOSCANO DAZA. 5.
Fijado en esos términos el debate, como punto de partida, la Sala considera necesario recordar que el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Carta Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C.S.T-829/2005), motivo por el cual todas las personas, sin excepción, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud (C.C.S.T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que « la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud» (C.C.S.T-650/2009). 6.
De otra parte, advierte la Sala que el aquí actor tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, no sólo por las precarias condiciones de salud en las que se encuentra, de la cual allegó suficiente prueba documental con extractos de su historia clínica[footnoteRef:6], sino también por su avanzada edad (70 años[footnoteRef:7]) que hace más gravosa su particular situación. [6: Ver Discos Compactos aportados por el accionante (Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia). ] [7: Ver folio 10 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] En ese contexto, el prenombrado merece ser tratado con especial consideración pues emerge con claridad que es titular de la protección reforzada que ordena el inciso 3º del artículo 13 de la Carta Política para «aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…», de donde se colige que la intervención del Juez de tutela de primera instancia fue adecuada y necesaria para salvaguardar las garantías constitucionales del accionante. 7.
Aplicando al caso concreto, las premisas previamente referenciadas, desde ahora la Sala advierte que no encuentra reparo alguno en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal de primera instancia, toda vez que, con ella se persigue garantizar, entre otros, los derechos fundamentales a la vida, dignidad, integridad, salud y acceso efectivo a los servicios médicos y asistenciales de los que es titular el señor HUGO ALFREDO TOSCANO DAZA, en su condición de afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Además, porque contrario a lo sostenido por el recurrente, la «Insuficiencia Renal Crónica Terminal» que padece el señor TOSCANO DAZA ha sido catalogada como una enfermedad catastrófica que impone a las autoridades administradoras tanto del Sistema General de Seguridad Social en Salud como del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, la adopción de medidas urgentes y prioritarias tendientes a eliminar los obstáculos para prestar un adecuado e integral tratamiento a las personas que sufren tales patologías (Cfr. C.C.S.T-421/2015). 8.
De otra parte, en lo que respecta a la pretensión del Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Nariño, relativa a que en caso de acceder a las aspiraciones del actor –como en efecto ocurrió– se autorice para efectuar el respectivo recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA– por los servicios excluidos de sus planes obligatorios, como mecanismo para garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de ese subsistema, la Sala estima que no está llamada a prosperar tal aspiración. Ello por cuanto, debe recordarse que la jurisprudencia nacional (CSJ STP 23.
May. 2013, Rad. 66794) tiene precisado que no existe normatividad alguna que permita al Juez de tutela actuar de esa manera, más aún cuando: «… los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997…».
Así, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional. 9.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que en el presente caso, al no encontrar reparo alguno con la decisión de primera instancia, emerge imperativo, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia proferida el 14 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16