Tutela 2ª Instancia Radicación N°. 106988 Leonardo Antonio Zapata Guzmán PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP13516-2019 Radicación N°. 106988 Acta 252 Bogotá, D. C., primero (1°) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por LEONARDO ANTONIO ZAPATA GUZMÁN, contra el fallo proferido el 23 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO 2° PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE ANTIOQUIA y la FISCALÍA 10° ESPECIALIZADA DE ANTIOQUIA, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los sintetizó el Tribunal a quo: Manifiesta el accionante, que impetra tutela en contra del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia y la Fiscalía décima Especializada de Antioquia, como consecuencia de la providencia judicial que resolvió denegar la solicitud de preclusión; pronunciamiento emitido por la Juez respectivamente el 29 de junio de 2010.
Indica el petente que, a su modo de ver, el juez que conozca la preclusión queda impedido para conocer del juicio oral, tal y como lo establece la ley 906 de 2004, por lo que estima que se encuentra condenado de manera ilegal; de ahí que considera que no es acertada la decisión, aludiendo que se ven vulnerados los derechos fundamentales invocados en la presente acción tutelar, por lo que solicita entonces se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, no tuteló los derechos fundamentales de LEONARDO ANTONIO ZAPATA GUZMÁN. Sostuvo el Tribunal que, en el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que no se agotaron todos los mecanismos de defensa que contempla el ordenamiento jurídico, contra la decisión que el accionante ataca a través de la vía constitucional, esto en razón a que pudo presentar los recursos de ley contra la sentencia proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 5 de abril de 2011, pero no lo hizo.
LA IMPUGNACIÓN LEONARDO ANTONIO ZAPATA GUZMÁN, señaló que su queja gira en torno a que luego de que la juez segunda penal del circuito especializado de Antioquia conoció de la solicitud de preclusión que negó el 24 de mayo de 2010, no debió continuar conociendo del proceso tal como lo dispone el artículo 335 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1].
Además, expuso que la juez debió declararse impedida, pues así lo indica el numeral 14 del artículo 56[footnoteRef:2] de la misma ley, pero ello no ocurrió. [1:
ARTÍCULO 335. RECHAZO DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía, restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión. El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio.] [2:
ARTÍCULO
56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 14. Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.] Por lo tanto, dijo, se vulneró su derecho al debido proceso, en atención a que el juicio que se adelantó en su contra fue conocido por una persona que estaba impedida, y el hecho de que no hubiese presentado el recurso de apelación no significa que no tenga derecho a que sean restablecidas sus garantías fundamentales.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:3], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. [3: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.]
2. LEONARDO ANTONIO ZAPATA GUZMÁN, formuló demanda de tutela contra el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por cuanto, en su criterio, se conculcó su derecho al debido proceso, ya que la funcionaria judicial que negó la solicitud de preclusión dentro del proceso penal que se adelantó en su contra[footnoteRef:4] el 24 de mayo de 2010, no debió continuar conociendo de la etapa de juicio, pues estaba impedida. [4: Por la conducta punible de extorsión agravada en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y Explosivos, identificado con radicación 050456100498200900449.] 3.
Ahora bien, como lo expuso el Tribunal a quo, en este caso no se encuentra satisfecho el presupuesto de subsidiariedad, pues quien acciona no agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance. Se tiene que contra LEONARDO ANTONIO ZAPATA GUZMÁN (quien para la época se identificaba como Jhovanny de Jesús Zapata Guzmán) el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Antioquia emitió sentencia condenatoria el 5 de abril de 2011, al hallarlo responsable de los punibles de extorsión agravada en grado de tentativa, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y le impuso la pena de 13 años de prisión. Contra esa decisión el defensor de ZAPATA GUZMÁN interpuso el recurso de apelación, en donde presentó sus inconformidades con la valoración probatoria y la falta de oportunidad para indemnizar los perjuicios a la víctima, con el fin de obtener la rebaja del artículo 269 del Código Penal, sin que nada manifestara sobre el supuesto impedimento del juez que emitió la sentencia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia del 23 de julio de 2014 resolvió la alzada, modificando la pena principal, tasándola en 153 meses y 27 días de prisión; realizó una precisión sobre la identificación del condenado y confirmó las demás decisiones.
Es claro que en este caso, el accionante sí presentó recurso de apelación contra la providencia proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Antioquia; sin embargo, en él no expuso los argumentos que trae a esta vía constitucional, de donde se evidencia que dejó precluir la oportunidad para hacer valer los derechos que ahora pretende le sean protegidos.
De otro lado, se advierte que no agotó el recurso extraordinario de casación que procedía contra la decisión de segunda instancia. Ante ello, se reitera, resulta improcedente el amparo invocado. Además, pudo también quien acciona recusar al juez que conoció de la actuación que se adelantó en su contra, esto de conformidad al artículo 60 de Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:5], pero tampoco lo hizo. [5:
ARTÍCULO 60. REQUISITOS Y FORMAS DE RECUSACIÓN. Si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo. Si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala.
La recusación se propondrá y decidirá en los términos de este Código, pero presentada la recusación, el funcionario resolverá inmediatamente mediante providencia motivada.] Entonces, eran esos los mecanismos para que ZAPATA GUZMÁN controvirtiera las supuestas falencias de la actuación penal, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. De otro lado, no se verifica la condición de inmediatez en el ejercicio de la tutela.
Ese criterio, a la luz de la decisión T-328/10 debe ser ponderado en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características, bajo los siguientes criterios: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición (destaca la Sala).
En este evento, desde la audiencia de solicitud de preclusión, que fue negada por la funcionaria que para la época era la juez segunda penal del circuito especializado de Antioquia, (24 de mayo de 2010), y la fecha en que se profirió la sentencia (5 de abril de 2011) han transcurrido más de nueve (9) años. Sin que se haya demostrado, ni mencionado cuál fue la razón de la inactividad del aquí accionante.
Así las cosas, pretermitió el accionante, el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, no justificó su inactividad en estos últimos años por lo que no puede pretender en su provecho su falta de cuidado, de ahí que no sea posible subsanarse por esta vía, por cuanto todos son requisitos generales de procedencia de este mecanismo preferencial. 4.
Sin perjuicio de lo anterior, observa la Sala que la audiencia realizada el 24 de mayo de 2010, en la que se resolvió negar la solicitud de preclusión fue presidida por una funcionaria diferente al juez que emitió la sentencia el 5 de abril de 2011 contra LEONARDO ANTONIO ZAPATA GUZMÁN, por lo que no se configuró la circunstancia impeditiva en cabeza de quien emitió la decisión. 5.
Así las cosas, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9