Tutela de 2ª Instancia n.° 104882 Carlos Alberto Osorio Rangel Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13508-2019 Radicación n. ° 104882 (Aprobado Acta n.° 251) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la Juez 9ª Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla y el apoderado judicial de David Castillo Palomino, frente a la decisión proferida el 26 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, a través de la cual amparó el derecho al debido proceso de Carlos Alberto Osorio Rangel.

Al presente trámite fueron vinculados los Juzgados 11 Civil del Circuito y 19 Penal Municipal con funciones de control de garantías, las Fiscalías 36 y 52 Seccionales, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, la Oficina de Instrumentos Públicos, las Notarías 1ª y 4ª, la Lonja de Propiedad Raíz, todos de la capital del Atlántico, el Comando de Policía de ese Departamento, la Alcaldía y la Personería del municipio Juan de Acosta, Edwin Arteaga Padilla y Luis Miguel Pérez Vergara.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Relató la parte activa que, para el dieciocho (18) de Abril de 2018, se dio inicio por parte del Juez Diecinueve (19) Penal Municipal con función de Control de Garantías, audiencia de Restablecimiento de Derechos dentro del CUI: 08-001-60-01257-2015-06362-00, solicitada por el Dr. EDWING ARTEAGA, en su calidad de apoderado judicial del Sr. DAVID CASTILLO PALOMINO, en su calidad de víctima.

En la referida diligencia, se tuvo como indiciados a los señores CARLOS OSORIO RANGEL, y LUIS MIGUEL PÉREZ VERGARA, y el delegado de la FISCALÍA 36 SECCIONAL UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO; llevándose a cabo la misma en dos sesiones, el 18 y 19 de Abril de 2018, negándose en primera instancia por el Juez de Control el restablecimiento de derechos pretendidos sobre la posesión del inmueble ubicado en la calle 7a N 16 - 115 de Santa Verónica, jurisdicción del municipio de Juan de Acosta, identificado con matricula inmobiliaria N 040 18495 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Sabanalarga.

Al presentarse recurso de apelación por la representación de víctimas, el mismo se concedió en el efecto devolutivo correspondiéndole el al JUZGADO NOVENO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, cuya titular revoca la decisión primigenia argumentando existiría una presunción de legalidad de la escritura pública que determina la propiedad en cabeza de quien se presenta como ofendido, agregando que independientemente de la configuración de alguna nulidad en el negocio jurídico celebrado entre las partes, a la fecha no existe sentencia en firme que así lo determine.

En este sentido, se acude al presente mecanismo constitucional alegándose la existencia de un vía de hecho judicial por defecto sustancial y táctico, al darle aplicación la funcionaria pública al restablecimiento de derechos aduciendo que como el artículo 972 del código civil trata de acciones posesorias, estas podrían aplicarse por los Jueces Penales con Función de Garantías, siendo tales normas exclusivos de los Jueces civiles.

Concluye la parte activa indicando que la propiedad y posesión del predio en disputa, seria del Sr. OSORIO RANGEL, al momento de la celebración de contrato demandando, puesto que él junto con el Sr. CASTILLO PALOMINO, celebraron un contrato simulado de Compraventa con pacto de retroventa, que intrínsecamente sería un contrato de mutuo con interés, por lo que resultaría palpable presuntamente la vía de hecho, por darle valor probatorio exclusivamente a la denuncia, y desconocer tajantemente el de la escritura pública de compraventa con pacto de retroventa. 2.2.- PRETENSIONES Pretende el Dr. LUIS FELIPE HENRÍQUEZ DEL CASTILLO, en su calidad de apoderado judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO OSORIO RANGEL, se ampare el derecho fundamental del debido proceso, y en consecuencia se anule lo decidido por el JUZGADO NOVENO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, mediante auto del treinta (30) de Enero de 2019.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla resaltó que si bien en contra de Carlos Alberto Osorio Rangel y otros, se adelanta una investigación penal por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento público, lo cierto es que de la presunta comisión de los mismos no se desprende un atentado o despojo de ninguna posesión del denunciante David Alberto Castillo Palomino, por lo que considera que el Juzgado 9º Penal del Circuito de esa ciudad, dejó de tener en cuenta en forma clara el «tema objeto de debate y de la existencia real del derecho pretendido que se quiso restablecer».

Manifestó que el derecho llamado a restablecerse es el que refulge directamente afectado con el delito, en tanto que aquí «se estaba ante una hipótesis absolutamente incierta imprecisa indeterminada, sobre la posibilidad que el señor CASTILLO PALOMINO realmente hubiera gozado con anterioridad de la posesión del inmueble, de eso no existe ninguna circunstancia concluyente v[á]lida, puesto que está en ciernes si realmente tiene derecho a ella o no, siento ello materia de resultado de un proceso civil, en donde claramente se debate la validez del contrato de compraventa entre OSORIO RANGEL y CASTILLO PALOMINO», aspecto que se deberá ser dirimido por el Juzgado 11 Civil del Circuito de la capital del Atlántico y no en sede de control de garantías.

Aseguró que no es procedente ordenar el desalojo del bien para entregarlo al comprador, toda vez que no se encuentra acreditado que el accionante posea el predio ilegalmente, es decir, la posesión aún se presume legal. Adujo que no se observa el impulso de la acción penal, pues se entiende que el desarrollo de la misma genera derechos a quien es procesado, los cuales solo se adquieren al momento de la formulación de imputación, por lo que el despacho accionado, al estar frente a una indagación donde «escasamente existe una denuncia penal la que probablemente duerme en los anaqueles de la Fiscalía», no podía afectar las garantías del actor, por lo que «su actuación resulta espuria y nula de pleno derecho».

En consecuencia, amparó el debido proceso de Carlos Alberto Osorio Rangel y ordenó: […] DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada dentro de la audiencia preliminar surtida el día treinta (30) de Enero de Dos Mil Diecinueve (2019) por el JUZGADO NOVENO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, con Funciones de Control de Garantías en sede de Segunda Instancia. LAS IMPUGNACIONES 1.

La Juez 9ª Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla manifestó que el A quo dejó de tener en cuenta el análisis convencional, constitucional y el test de proporcionalidad aplicad para tomar la decisión objeto de reproche por parte del accionante. Consideró ausentes los requisitos especiales y específicos para que procediera el amparo, lo cual genera que el trámite constitucional se vuelva en una tercera instancia ante la insatisfacción de lo decidido.

Indicó que «recientemente la señora Fiscal me comunicó, que las partes habían adelantado un proceso indemnizatorio, por tanto solicito se requiera a la instructora, determinar el estado actual del proceso para verificar si estamos ante un hecho superado». 2. El apoderado de David Castillo Palomino, quien ostenta la calidad de víctima dentro del proceso penal seguido en adversidad del accionante, manifestó que en la audiencia de restablecimiento del derecho se acreditó es el propietario del bien objeto en disputa y que tenía la posesión sobre el inmueble, la cual fue despojada en forma violenta.

Refirió que si bien dicha investigación se encuentra en etapa de indagación, lo cierto es que de acuerdo con lo señalado por la Sala de Casación Penal [AP3636-2018], las medidas de restablecimiento operan en cualquier estado de la causa. Afirmó que el juez constitucional de primera instancia dejó de analizar los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, sin demostrar que la decisión del juzgado demandado fue manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.

Resaltó que el A quo actuó como una tercera instancia, al hacer de juez ordinario e imponer su parecer al caso, «cuando ello no es posible a través del mecanismo de la acción de tutela». Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente el amparo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si el Juzgado 9º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla vulneró el debido proceso de Carlos Alberto Osorio Rangel, al acceder al restablecimiento del derecho sobre la posesión del bien identificado con la matrícula inmobiliaria 04018495 ubicado en el municipio de Juan de Acosta, a favor de David Castillo Palomino. Para tal fin, se verificarán las causales de procedibilidad. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T – 780-2006 dijo: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. [Negrillas y subrayas fuera del original].

Para tal fin, se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga, no sólo de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto 3.1. En el presente asunto, se observa que en contra de Carlos Alberto Osorio Rangel se adelanta una indagación preliminar por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica en documento privado y constreñimiento ilegal.

Quien aduce ostentar la condición de víctima [David Castillo Palomino] solicitó el restablecimiento de la posesión del bien ubicado en la calle 7A # 16-121 del Corregimiento Santa Verónica del municipio de Juan de Acosta Atlántico. El 20 de abril de 2018 el Juzgado 19 Penal con funciones de control de garantías de Barranquilla negó las pretensiones.

Contra esa determinación el apoderado de Castillo Palomino interpuso recurso de apelación y el 30 de enero de 2019 el Juzgado 9º Penal del Circuito de esa ciudad la revocó y, en su lugar, ordenó: […] cesar los efectos del delito, para que las cosas vuelvan al estado anterior, esto es la restitución del bien inmueble […] a favor de quien se acreditó como legítimo propietario, señor David Alberto Castillo Palomino […], hasta tanto se emita la decisión judicial de fondo que señale lo contrario, para lo cual se comisionará a la Inspección de Policía del Corregimiento de Santa Verónica, quien deberá cumplir la misión, en un término de 3 días, en compañía del Grupo Policial, que para tal efecto designe el Departamento de Policía del Atlántico. 3.2.

Inconforme con la anterior determinación, Carlos Alberto Osorio Rangel acudió al presente trámite constitucional al considerar conculcadas sus garantías fundamentales. Como quiera que el Tribunal Superior de Barranquilla amparó el debido proceso del accionante, tanto la Juez 9ª Penal del Circuito como David Castillo Palomino interpusieron impugnación y coinciden en señalar que dicho cuerpo colegio no realizó ningún análisis respecto de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Una vez analizado el fallo de primera instancia, se observa que el A quo dejó de mencionar las razones por las que se encuentra cumplido el principio de subsidiariedad, razón por la que la Sala considera oportuno establecer si existen o no, dentro de la investigación penal seguida en adversidad de Carlos Alberto Osorio Rangel, los mecanismos de defensa aptos para salvaguardar sus garantías fundamentales, lo cual tornaría improcedente el amparo. 3.3.

Si bien de la narrativa de los hechos, en principio se podría concluir que Osorio Rangel no cuenta con otro instrumento ordinario para controvertir la decisión que ordenó el restablecimiento de la posesión de un bien a favor de Castillo Palomino, lo cierto es que antes del fallo de primera instancia, el Juzgado 11 Civil del Circuito de la capital del Atlántico informó que el proceso verbal [nulidad absoluta del contrato de compraventa] terminó por conciliación entre dichas partes.

Además, en la impugnación la Juez 9ª Penal del Circuito de esa urbe, indicó que «recientemente la señora Fiscal me comunicó, que las partes habían adelantado un proceso indemnizatorio, por tanto solicito se requiera a la instructora, determinar el estado actual del proceso para verificar si estamos ante un hecho superado». En virtud de ello, se requirió a la Fiscalía 36 Seccional de la Unidad contra el Patrimonio Económico de dicha ciudad, quien remitió copia del memorial presentado el 19 de febrero de 2019 por el apoderado de David Castillo Palomino, mediante el cual informa que: […] suscribió acuerdo conciliatorio con los indiciados al interior de la audiencia del 372 del C.G.P. en relación con el proceso civil con radicado 2018-00087 cursando en el JUZGADO ONCE CIVIL DEL CIRCUITO ORAL DE BARRANQUILLA.

En tal documento, las partes llegaron a un acuerdo mutuo para resolver sus disputas, dentro de estas, los hechos jurídicamente relevantes que dieron curso a este proceso penal. Por tal razón, en virtud del compromiso suscrito en el acuerdo conciliatorio que se anexa, la víctima DESISTE de seguir adelante con el proceso penal que cursa en su despacho con el radicado de la referencia. En el acta de conciliación, las partes acordaron lo siguiente: · Carlos Alberto Osorio Rangel se comprometió a pagar la suma de $468.800.000. · Una vez se refleje el pago de ese monto, las partes se comprometieron a celebrar contrato de compraventa en el cual David Castillo Palomino vende el inmueble de matrícula inmobiliaria 045-18495 que se encuentra ubicado en el Corregimiento de Santa Verónica del municipio Juan de Acosta y Osorio Rangel compra dicho bien por el valor consignado. 3.4.

De acuerdo con lo anterior y como quiera que durante el trámite de primera instancia surgió un hecho nuevo -conciliación entre el accionante y la presunta víctima- que varía las condiciones para evaluar el cumplimiento del principio de subsidiariedad, la Corte estima que en el proceso adelantado en contra del accionante, en la actualidad, existen los mecanismos de defensa, aptos para salvaguardar sus derechos fundamentales.

Nótese que la Fiscalía se encuentra estudiando la manifestación de desistimiento de la acción penal por parte del denunciante y en caso de considerar que es procedente, podrá solicitar la preclusión de la investigación y la consecuente revocatoria de medida de restablecimiento de la posesión del renombrado predio, en virtud del acta de conciliación suscrita entre aquél y el procesado, hoy accionante.

De igual modo, de conformidad con lo previsto en el numeral 9º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, el actor tiene la posibilidad de solicitar audiencia preliminar ante los jueces de control de garantías, con el fin de dejar sin efecto la decisión que resolvió el restablecimiento de derechos en contra de sus intereses. De tal suerte que, es en esa causa, donde Carlos Alberto Osorio Rangel podrá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC SU-041-2018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales.

En sentencia C-590 de 2005, la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última.

En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración. Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de las garantías fundamentales, pero, se reitera, no es una instancia adicional a la de los jueces u organismos competentes.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica las garantías del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. Por las anteriores consideraciones, la Corte revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará improcedente la tutela presentada por el accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo propuesto por Carlos Alberto Osorio Rangel, de acuerdo con la parte motiva de esta determinación. Segundo. Remitir copia de esta decisión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Cfr. Folio 101 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folio 118 reverso – ibídem. � Cfr. Folios 122 y 123 – cuaderno n.° 3. � Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. � M.P. Jaime Córdoba Triviño. � Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. � Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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