CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 93558 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13500-2017 Radicación No. 93558 Acta No. 287 Bogotá D. C., agosto treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por los apoderados del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (integrado por las Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.) y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, frente a la sentencia dictada el 19 de julio de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual tuteló a favor del ciudadano EFRAÍN GUERRERO CASAS los derechos fundamentales a la salud y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las entidades recurrentes, el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí -COJAM-, el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- y la NUEVA EPS.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señor EFRAÌN GUERRERO CASAS, puso de presente que se encuentra privado de la libertad desde el 05 de octubre de 2015, cumpliendo una pena de 60 meses de prisión en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí -COJAM-. 2. Señaló que debido al deterioro paulatino de su salud, incluyendo una situación de desnutrición manifiesta, fue trasladado al Hospital San Juan de Dios de Cali, siendo atendido en mayo de 2017, por un tiempo de 4 o 5 días y sometido a rigurosos exámenes. 3.
Indicó que entre las recomendaciones registradas en la historia clínica, se encuentra la orden para el especialista en infectología y una dieta especial, las cuales no han sido cumplidas por Sección de Salud del centro de reclusión donde se encuentra detenido. 4. Precisó que por intermedio de la Defensoría Pública solicitó la prisión domiciliaria, pero el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, requirió a las directivas de la cárcel le remitieran la historia clínica para que fuera valorada por el médico legista, sin que hubiera hecho un seguimiento. 5.
Con base en lo expuesto, el señor EFRAÌN GUERRERO CASAS, acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y el acceso a la administración de justicia, solicitando que se ordenara dentro del término legal “se cumplan las recomendaciones médicas que tienen el carácter de urgente, así mismo que se cumpla lo ordenado con relación a la remisión de la historia clínica para que se pueda efectuar por medicina legal la valoración médica”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, en proveído fechado 10 de julio del año en curso, avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad y al Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí, y vinculó al Instituto Nacional de Medicina Legal, para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2.
La titular del despacho judicial último referenciado señaló que mediante sentencia dictada el 26 de marzo de 2012, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali condenó al aquí accionante a la pena principal de 60 meses de prisión por el delito de fraude procesal. Agregó que frente a la solicitud de sustitución intramural por grave enfermedad del sentenciado, requirió al centro carcelario donde se encuentra detenido para que remitiera la historia clínica e igualmente pidió al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses llevar a cabo reconocimiento médico legal, informándole esa entidad que “había programado cita para el 09 de agosto de 2017 a las 9:00 a.m., estando a la espera de la misma”. 3.
El apoderado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, puso de presente que esa entidad no le había vulnerado ningún derecho fundamental al accionante, porque al revisar el sistema de información (Siclico y Sicomain), encontró que atendiendo el requerimiento efectuado por el juez de penas, dirigido a que se valorara al interno EFRAÍN GUERRERO CASAS para establecer si presenta estado grave por enfermedad o enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión formal “se fijó el 09 de agosto de 2017 a las 9 horas para adelantar la pericia”. 4.
El Magistrado Ponente, por considerar que resultaba necesario decidió vincular a este trámite constitucional a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, al Consorcio Fondo de Atención en Salud PP 2017, Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A. 5. La Compañía Consorcio Fondo de Atención en Salud para la PPL, por intermedio de correo electrónico informó que “ no se genera autorización para el servicio…debido a que el usuario registra en Fosyga activo con la EPS NUEVA EPS S.A.” Para soportar lo dicho remitió copia de la información que reposa en la página web del Fosyga que así lo acredita. 6.
En vista de lo anterior, de igual manera se ordenó vincular a la NUEVA EPS, con el fin de verificar las gestiones realizadas por esa entidad para garantizar la atención médica al demandante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Distrito Judicial de Cali, apoyada en la información allegada a este trámite constitucional, especialmente en la historia clínica del accionante donde aparece que le diagnosticaron enfermedad por virus de la inmunodeficiencia humana y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, resolvió proteger esa garantía fundamental a favor de la parte actora.
Lo anterior porque como las Directivas del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí, se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno, dio por cierto los hechos. Además, consideró que si bien ese centro de reclusión no era directamente responsable de la atención en salud, no podía desconocerse que dentro de sus competencias se encontraba la realización de gestiones administrativas para que el interno fuera valorado por la IPS que se haya dispuesto para la atención de la población privada de la libertad, debiendo para tal efecto solicitar las autorizaciones correspondientes ante el PPL 2017 y la USPEC, entidad esta última que es la obligada de garantizar la prestación del servicio al demandante.
De otra parte, a pesar de reconocer que el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, actuó “ diligentemente ” y que ya se había fijado la fecha para que el interno fuera valorado por el médico legista, consideró que resultaba necesario amparar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, para que procediera a realizar las gestiones necesarias encaminadas a que el Instituto de Medicina Legal efectuara la valoración física que requería el actor.
En consecuencia, ordenó al Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí “COJAM”; al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- y a la nueva EPS que en forma inmediata adoptaran las medidas necesarias para que se le asignara “ cita con especialista en infectología de acuerdo a las recomendaciones de egreso realizadas por el médico del Hospital San Juan de Dios”.
Al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, procediera a revisar la solicitud de sustitución intramural por grave enfermedad y realizara las correcciones del caso, y una vez recibiera el resultado del médico legista se pronunciara de fondo frente a ese pedimento. Finalmente, instó al Institución Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que en el evento de recibir alguna nueva solicitud de parte del juez de penas, asignara cita prioritaria al accionante.
IMPUGNACIÓN: 1. Los apoderados del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (integrado por las Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.) y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, recurrió parcialmente la sentencia del Tribunal y solicitaron fuera revocada en lo que a esas entidades se refería, para lo cual, el primero indicó que al consultar la página web del Sistema Integral de Información y Protección Social Registro Único de Afiliados, encontró que el señor EFRAÍN GUERRERO CASAS se encontraba afiliado a la NUEVA EPS, en calidad de beneficiario, por tanto, en los términos establecidos en el Decreto 1142 de 2016, correspondía a ésta suministrar los servicios de salud que necesitara el accionante.
Al escrito anexó copia del Acuerdo suscrito por Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A., por medio del cual constituyeron el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, para la celebración del contrato fiduciario requerido por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, cuyo objeto es: “Celebrar un contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos de los Recursos Dispuestos por el FIDEICOMITENTE en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, con el fin de presentar propuesta, celebrar y ejecutar el respectivo contrato en caso de serle adjudicado”.
El segundo señaló que respecto a la orden impartida en el fallo de tutela, conforme a lo previsto en el Decreto 4150 de 2011, no se encuentra estipulado la de prestar el servicio de salud. 2. La Corporación Judicial competente, en proveído fechado 27 de julio de 2017 concedió la impugnación. Ese mismo día, quien representó los intereses de la NUEVA EPS S.A., informó que el accionante se encontraba en estado activo en calidad de beneficiario de su hija y relacionó los servicios que le ha venido prestando, dada la patología que presenta.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, los apoderados del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (integrado por las Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.) y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, pretenden se revoque en lo que a esas entidades se refiere el fallo de tutela dictado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual resolvió, entre otras cosas, amparar el derecho fundamental a la salud del interno EFRAÍN GUERRERO CASAS, pues consideran que no estaba demostrada la vulneración de derecho fundamentales, máxime cuando no son las encargadas de prestar servicios médicos a los internos. 5.
Vistas así las cosas, sin mayores disquisiciones, desde ya ha de señalar la Sala que razón le asiste a los recurrentes habida cuenta que no aparece acreditada la vulneración del derecho fundamental protegido por el Tribunal. En efecto, fue el mismo accionante quien en la petición de amparo señaló que debido al deterioro paulatino de su salud, incluyendo una situación de desnutrición manifiesta, fue atendido oportunamente en el Hospital San Juan de Dios de Cali, y la NUEVA EPS acreditó que de igual manera le viene prestando los servicios médicos solicitados por él (fl. 303 vto. c. Tribunal). 6.
Sin desconocer el hecho que en el centro de reclusión, presuntamente, no se hayan atendido las recomendaciones señaladas por el médico tratante, esto es, haber sido remitido al especialista en infectología y lo relativo a la dieta, lo cierto es que no aparee constancia alguna que las Directivas del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí -COJAM-, hayan adelantado actuación administrativa ante las autoridades recurrentes, en aras de, según el caso, obtener los recursos económicos para tales efectos. 7.
Es decir, no existe elemento de juicio alguno que permita inferir que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (integrado por las Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.) y/o la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, estuvieran en la obligación constitucional de atender alguna súplica elevada a favor del señor EFRAÍN GUERRERO CASAS, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 8.
A lo anterior se suma que como el señor EFRAÍN GUERRERO CASAS, se encuentra afiliado a la NUEVA EPS, independientemente que se encuentre privado de la libertad, en los términos establecidos en el Decreto 1142 de 2016, corresponde a la entidades promotoras de salud brindar los servicios asistenciales a través del esquema de prestación de servicios de salud, debiendo adoptar los mecanismos financieros y operativos para garantizar los mismos “ a la población privada de la libertad a cargo del INPEC”. 9.
En tales circunstancias, lo procedente es acceder a las pretensiones elevadas por los apoderados del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (integrado por las Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.) y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, En lo demás se confirma el fallo dictado por el Tribunal a quo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia proferida el 19 de julio de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cuanto tuteló el derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerados por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-. 2. En consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por el señor EFRAÍN GUERRERO CASAS en lo que a las citadas entidades se refiere. 3.
CONFIRMAR en lo demás el fallo. Y, 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15