PAGE Radicación No. 93740 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13498-2017 Radicación No. 93740 Acta No. 287 Bogotá D. C., agosto treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide esta Corporación la acción de tutela promovida por el ciudadano ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías, con sede en esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y la libertad personal. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA, quien se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelario de Cali, fue condenado el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado 16 Penal del Circuito con funciones de Cali, al ser encontrado autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2.
El procesado mediante escrito fechado 11 de agosto de 2017, puso de presente que contra la anterior decisión su defensor interpuso el recurso de apelación, del cual conoce la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali y, si bien el Magistrado Ponente el 07 de abril de 2016 registró proyecto, también lo era que no ha “realizado la audiencia para la lectura de fallo en el término que establece el Código de Procedimiento Penal”.
Indicó que con fundamento en las previsiones establecidas en la Ley 1786 del 1º de julio de 2016 invocó la acción constitucional de hábeas corpus, la cual fue despachada desfavorable por el Juzgado 9º Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali, por considerar que la libertad por vencimiento de términos debía elevarla ante un juez penal municipal con funciones de control de garantías, decisión que al ser impugnada, fue objeto de confirmación por el Juzgado 7º Civil del Circuito de esa ciudad.
Agregó que acatando lo anterior, radicó la respectiva solicitud, la cual fue asignada al Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, que programó audiencia para el 09 de agosto de 2017, pero no fue remitido por el INPEC para que asistiera a la misma. Finalmente, se quejó del rol que viene desempeñando su “ defensor de confianza ”, a pesar del poder amplio y suficiente que le confirió. 3.
Con base en lo expuesto y por considerar que se encontraba “ ante una flagrante vía de hecho judicial ”, el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y liberad personal, especialmente si se tenía en cuenta que “todo proceso no puede permanecer indefinido acorde con el término de plazo razonable, sin dilaciones injustificadas”.
En consecuencia, solicitó se le concediera la libertad por vencimientos de términos “ en segunda instancia”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas y vinculó a los terceros que les pudiera asistir algún interés con la decisión que ponga fin al amparo solicitado por el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA, para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2.
La titular del Juzgado 9º Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali, solicitó se negara la acción de tutela por considerar que la decisión por medio de la que declaró improcedente el hábeas corpus incoado por el accionante se encontraba ajustado a derecho, máxime cuando ese auto interlocutorio fue confirmado por el Juzgado 7 Civil del Circuito de esa ciudad. 3.
Quien funge como Juez 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, señaló que por reparto le correspondió conocer la solicitud de libertad por vencimiento del plazo máximo de la detención preventiva elevada directamente por el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA. Agregó que si bien, se programó el 09 de agosto de 2017 para adelantar la respectiva audiencia, ésta no se pudo llevar a cabo por falta de asistencia del defensor del proceso.
Además, este último no fue trasladado por los funcionarios del INPEC, debido a la falta de personal para ese efecto. De otra parte y en aras de garantizar los derechos del libelista, señaló que fijó: “nuevamente fecha para dar trámite a la audiencia de libertad por vencimiento del plazo máximo de la detención preventiva, para el 4 de septiembre de 2017 a partir de las 9:15 de la mañana, luego de lo cual se diligenció la correspondiente planilla con el propósito de lograr comparecencia de las partes a través de las citaciones, esto es, Cárcel Villahermosa para que opere el traslado oportuno y sin falta del petente, defensor de confianza, Dr. Germán Bolaños Lemus y Fiscalía 60 Seccional Caivas”. 4.
El Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelario de Cali, puso de presente que según información de la Oficina de Remisiones de ese centro de reclusión, el interno no fue traslado el 09 de agosto de 2047 al Palacio de Justicia de Cali “ante la negativa de que existiera boleta de remisión”. Situación que fue puesta en conocimiento del interesado el pasado 23 de agosto.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.
Del escrito de tutela presentado por el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA infiere la Sala que las pretensiones se encuentran orientadas a conseguir que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se pronuncie frente al recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido en su contra por el Juzgado 16 Penal del Circuito con funciones de conocimiento que lo encontró autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, y el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, con fundamento en las previsiones establecidas en la Ley 1786 de 2016, le conceda la libertad por vencimiento de términos. 3.
Hecha la anterior aclaración, recuerda la Sala que conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 4. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 5.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA resulta improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial en la toma de sus decisiones, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia mecanismos ordinarios. 6.
Efectivamente, el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial como es la Vigilancia Judicial Administrativa o la figura jurídica de la recusación, a las que puede acudir si considera que injustificadamente el funcionario judicial se ha demorado en la solución del asunto puesto a su consideración, mecanismos procesales que tornan inviable el recurso de amparo propuesto. 7.
A lo anterior se suma que el actor no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que esa Corporación Judicial esté en la obligación constitucional de atender algún requerimiento elevado por el ciudadano ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
La posición referenciada, no es nada novedosa porque al respecto la Corte Constitucional (ST-010 de 1998), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 8.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente respecto a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 9. En cuanto a la solicitud de libertad elevada con fundamento en las previsiones establecidas en la Ley 1786 de 2016 por el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA, no se advierte acto arbitrario o injusto que amerite la intervención del juez de tutela, pues tal como lo reconoce en el escrito de tutela, de ella conoce el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, autoridad que si bien programó el 09 de agosto del año en curso para llevar a cabo la respectiva audiencia, también lo es que no se pudo llevar a cabo por circunstancias ajenas a la administración de justicia, esto es, su defensor no asistió y el procesado no fue trasladado del centro de reclusión. 10.
Además, en aras de garantizar los derechos fundamentales que le pudieran asistir al aquí accionante, la titular del Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, puso de presente que “fijó nuevamente fecha para dar trámite a la solicitud de libertad por vencimiento del plazo máximo de la detención preventiva, para el 04 de septiembre de 2017 a partir de las 9:15 de la mañana”, y dispuso librar las comunicaciones respectivas al centro de reclusión donde se encuentra privado de la libertad, a su defensor y al Delegado de la Fiscalía General de la Nación. 11.
La anterior situación le sirve a la Sala para inferir, que la autoridad competente está adelantando los trámites pertinentes con el fin de tomar una decisión de fondo frente a la solicitud de libertad elevada por el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA. Pronunciamiento que una vez sea puesto en conocimiento del interesado y en caso que sea desfavorable a sus pretensiones, si a bien lo tiene puede interponer los recursos que considere pertinentes, lo que hace aún más improcedente el amparo solicitado al contar el demandante con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
Motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido. 12. Y justamente el soporte de una tal prédica la establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta última que no se evidencia en el presente evento y el actor tampoco demostró, especialmente si se tiene en cuenta que si se encuentra privado de la libertad es producto de la medida de aseguramiento impuesta en su contra por el presunto delito de actos sexuales con menor de 14 años. 13.
Así pues, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo elevada por el aquí accionante es anticipar el debate y la decisión inherentes a la petición de libertad y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida en la ley para pronunciarse sobre la misma, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad. 14.
Finalmente, respecto al Instituto Penitenciario y Carcelario – Inpec y al rol desempeñado por el profesional del derecho que representa los intereses del aquí accionante, la parte actora se abstuvo de allegar elemento de juicio alguno que permita inferir a la Sala de qué manera le estén vulnerando algún derecho fundamental que deba protegerse en este trámite constitucional, y la Sala tampoco lo advierte.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el señor ROBERTO FERNANDO ARCOS BOTINA. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, por la Secretaría de la Sala remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 14