CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia Rad. 82.058 Dairo Montenegro Mora. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP13485-2015 Radicación No.: 82.058 Acta No. 349 Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por DAIRO MONTENEGRO MORA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL, los JUZGADOS PROMISCUO MUNICIPAL DE AGUAZUL (CASANARE), PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE YOPAL (CASANARE), TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, al EJÉRCITO NACIONAL y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De conformidad con el escrito de demanda y los demás elementos de convicción aportados a la foliatura se llega al conocimiento de la siguiente información: 1. El 26 de octubre de 2010, DAIRO MONTENEGRO MORA, fue capturado en situación de flagrancia por miembros del GAULA de la Policía Nacional, por la presunta comisión del delito de extorsión agravada en grado de tentativa. 2.

En virtud de ello, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Yopal (Casanare), el 27 de octubre de la misma anualidad, se llevó a cabo audiencia preliminar en la cual se declaró ilegal la captura del procesado y se procedió a librar la respectiva boleta de libertad. Determinación que fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal (Casanare) en proveído del 23 de noviembre de 2010. 3.

Acto seguido, el 16 de marzo de 2011, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Yopal (Casanare), la fiscalía: (i) le formuló imputación a MONTEGRO MORA por el delito de tentativa de extorsión agravada, cargo que el procesado manifestó no aceptar. Así mismo, el representante del ente acusador solicitó imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, pedimento al que no accedió el despacho cognoscente. –Sobre este particular, el Juez de Ejecución de Penas de Yopal (Casanare) al momento de descorrer el traslado de la demanda tutelar informó: «la juez considera que no es necesaria la medida de aseguramiento intramural, a lo que la fiscalía presenta recurso de apelación, en esta actuación el hoy sentenciado firma diligencia de compromiso como medida de aseguramiento no privativa de la libertad».- La anterior determinación se mantuvo incólume por parte del Juzgado Segundo Penal del circuito de la misma ciudad, en providencia del 6 de abril de 2011. 4.

Por reparto, el diligenciamiento fue asignado al Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal, el cual, durante el periodo comprendido entre el 28 de abril y 10 de octubre de 2011 agotó las audiencias de acusación y preparatoria. Así mismo, el 25 de octubre de la misma anualidad tramitó solicitud de preclusión presentada por la fiscalía, empero, como quiera que la misma fue retirada, dispuso fijar como fecha para audiencia de juicio oral el 1 de diciembre siguiente. 5.

Llegada la fecha señalada, la titular del Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal se declaró impedida para seguir conociendo de la actuación seguida contra MONTENEGRO MORA, por lo que el diligenciamiento fue remitido al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE AGUAZUL (CASANARE). 6. Este despacho, agotó la audiencia de juicio oral y mediante sentencia del 25 de julio de 2012, absolvió a DAIRO MONTENEGRO MORA, por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa. 7.

Apelada esta determinación por parte de la fiscalía y la representante de víctima, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL, en providencia del 8 de noviembre de 2012, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, condenó al aquí accionante, a las penas de 140 meses de prisión y multa de 2172 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del injusto mencionado. 8.

En firme la determinación anterior, la vigilancia y ejecución de la condena impuesta a MONTENEGRO MORA fue asignada al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal (Casanare), el cual avocó conocimiento del proceso el 25 de junio de 2013. 9. En esa misma calenda, el despacho ejecutor previa materialización de la captura del sentenciado el 24 de junio de 2013, legalizó la captura y libró boleta de encarcelación para ante el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Yopal (Casanare). 10.

Ahora bien, inconforme con la decisión adoptada por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL, el accionante acude a la vía constitucional, en procura de la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad. En ese sentido, hace un recuento detallado de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso seguido en su contra, denota que desde el momento en que se efectuó su captura se incurrió en irregularidades que vician el trámite, y finaliza su escrito afirmando que el fallo de segunda instancia configura vías de hecho pues: (i) se emitió sin sustento probatorio que demuestre su compromiso penal en los hechos que le fueron atribuidos por la fiscalía, y (ii) no le fue notificado en ningún momento.

En palabras del actor: «como (sic) es posible que el Honorable Tribunal me haya condenado sin ni siquiera notificarme por vía telefónica o escrita, ni tampoco aparece edicto, sabiendo el ente judicial mi dirección y mi número telefónico y sabiendo donde (sic) trabajaba». 11. En consecuencia, solicita el demandante que en amparo de sus derechos fundamentales, se ordene su libertad inmediata, y su reincorporación al Ejército Nacional, ya que, «por causa de esta condena arbitraria [fue] destituido».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS A este trámite fueron vinculados la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL, los JUZGADOS PROMISCUO MUNICIPAL DE AGUAZUL (CASANARE), PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE YOPAL (CASANARE), TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, el EJÉRCITO NACIONAL, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y las demás partes e intervinientes del proceso penal seguido contra MONTENEGRO MORA.

En virtud de ello, los Juzgados Tercero Penal del Circuito, Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ambos de Yopal (Casanare) y Promiscuo Municipal de Aguazul (Casanare), rindieron informe sobre las diligencias que en el marco del proceso penal seguido contra MONTENEGRO MORA llevaron a cabo, asegurando que, el desarrollo de las mismas, se sujetó al respeto de los derechos y garantías fundamentales del enjuiciado.

Por su parte, el JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE YOPAL (CASANARE), en respuesta adiada 21 de septiembre de 2015, informó de manera detallada, todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso penal seguido contra DAIRO MONTENEGRO MORA. En particular, refirió que respecto a la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior Yopal, «en el expediente reposan constancia (sic) de notificación de todos los sujetos procesales».

Por último, en lo que atañe a las demás autoridades vinculadas, pese a ser notificados en debida forma de la presente acción constitucional, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por DAIRO MONTENEGRO MORA.

En primer término, recordará los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. Sobre las notificaciones de la sentencia. En cuanto a las notificaciones de las providencias a las partes e intervinientes del proceso penal, el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 norma:

ARTÍCULO 169. FORMAS. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.

Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia. Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación. Ahora bien, frente a esta disposición, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 17 de agosto de 2011, Rad. 35.913, indicó: (…), ese lapso de cinco días que tienen los interesados para impugnar extraordinariamente el fallo del ad quem ha de contarse -como lo indica la propia norma- a partir de la última notificación, acto que según el artículo 169 ídem se cumple por regla general en estrados o excepcionalmente cuando no asistiendo la parte a la audiencia se haya admitido su ausencia justificada por fuerza mayor o caso fortuito, o a través de comunicación escrita.

En este evento es patente que la notificación a los procesados y sus defensores se produjo en estrados, valga decir el 5 de octubre de 2010 cuando se celebró la audiencia de lectura de fallo, luego a partir del día siguiente y hasta el 12 de octubre de dicho año transcurrió el término que tenían para interponer el recurso de casación, mas como no lo hicieron en ese lapso ni en el curso de aquel acto, resulta incuestionable que su manifestación impugnatoria hecha a través de escritos de octubre 22, noviembre 3 y 30 de 2010 resultan extemporáneas.

Que la secretaría del Tribunal Superior de Bucaramanga haya dejado constancia de que el término de interposición del medio defensivo corría entre el 2 y el 9 de diciembre, no purga dicha extemporaneidad pues las constancias o certificaciones dejadas por funcionarios encargados de controlar términos “no tienen carácter vinculante, sino simplemente informativo, porque éstos no están facultados para modificar o sustituir las disposiciones legales que regulan la iniciación o duración de los términos”, de modo “que es deber de los sujetos procesales verificar si la información consignada en ellas es correcta” (…) excepto -como lo tiene dicho la misma jurisprudencia- cuando “la iniciación del término establecido en la ley para el ejercicio del derecho de impugnación dependa del cumplimiento de un acto secretarial determinado, como por ejemplo una notificación o el envío de una comunicación a los sujetos procesales, pues en estos casos, mientras el acto procesal no se lleve a cabo, el término legalmente previsto no puede empezar a contabilizarse”, situación que ciertamente no corresponde a la acá examinada.

La ausencia de dos de los defensores, así como la de los representantes del Ministerio Público y de la Fiscalía no permitían comprender que la notificación a los mismos no se entendía surtida en estrados pues en su respecto no se configuraba la situación excepcional prevista en el artículo 169 de la Ley 906 habida consideración que según consta en el expediente fueron citados oportunamente a la audiencia de lectura de fallo, sin que además justificaran su inasistencia por razón de una fuerza mayor o caso fortuito.

Es que “en caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación”, prescribe el señalado precepto. Tampoco la ausencia de dos de los procesados admite que su notificación se entendiera verificada por fuera de estrados, pues la norma en cita señala que “si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia”.

Y así lo ha comprendido la Sala, según decisiones de febrero 13 de 2008, Rad. No. 29119; noviembre 24 de 2008, Rad. 30606 y 14 de septiembre de 2009, Rad. No. 32300: “Ese acto de “comunicación” a que se refiere el inciso cuarto del artículo 169 no implica prórroga del término para la interposición del recurso extraordinario de casación contra una sentencia que se notificó en estrados en la audiencia de lectura del fallo.

“La sentencia no admite ejecutorias parciales; mal podría argüirse que el término de ejecutoria para quien compareció a la audiencia se contabiliza a partir del día siguiente de la lectura del fallo (porque se notificó en estrados), mientras que, para quienes no comparecen se contabiliza a partir de la fecha en que reciban la comunicación de la decisión (porque al no asistir a la diligencia, no se notificaron en estrados).

“La notificación en estrados se entiende para todos los intervinientes en el proceso… aunque no asistan a la diligencia; pensar de manera contraria implica un desconocimiento total del principio de igualdad ante la ley. “En relación con las partes que no asisten a la diligencia de lectura del fallo (léase notificación en estrados), la decisión se les comunicará; se trata de una “acto de comunicación del fallo”, que no implica -insiste la Sala- una manera de dilatar el término para ejercer la impugnación extraordinaria.

“La disposición en comento deja en claro que el acto de notificación se cumple dentro de la audiencia respectiva. De tal forma que si a renglón seguido señala la comunicación que debe hacerse al detenido, deriva incuestionable que lo último hace referencia solamente a que se lo entere, en tanto el acto judicial de notificación se ha cumplido en la vista.

“Nótese que el legislador dispone que lo que se comunica al detenido es la providencia que ya ha sido notificada en la audiencia. La inteligencia de la disposición apunta a que el acto judicial de notificación se debe cumplir con el defensor, que por sus condiciones técnicas está capacitado para el cuestionamiento legal de la determinación, circunstancia que torna razonable que al sindicado privado de su libertad que no asiste a esa audiencia simplemente se lo entere de lo resuelto”.

“Una interpretación degenerativa de las reglas generales de notificación en estrados en el sistema acusatorio permitiría interpretaciones acomodaticias y por esa vía… la no asistencia a la audiencia de lectura del fallo por parte de los abogados y la renuencia a firmar los actos de comunicación por parte de los procesados (por ejemplo) serían maneras de dilatar el término que la Ley consagra para el ejercicio del recurso extraordinario de casación. “La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia”.

Este derrotero jurisprudencial fue precisado en sentencia, CSJ SP, 6 de febrero de 2013, Rad. 38.975, en virtud de la cual: 2. La línea jurisprudencial reseñada, que hoy se reitera, merece, no obstante, una precisión respecto del sindicado, cuando quiera que el mismo se encuentre privado de su libertad en establecimiento carcelario. En efecto, desde el derecho fundamental de la defensa material, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el denominado “Bloque de constitucionalidad” (Ley 16 de 1972, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica;

Ley 74 de 1968, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y desarrollado, entre otras normas, por el artículo 130 de la Ley 906 del 2004, deriva irrefutable que en el curso de la actuación procesal, el indiciado, imputado o acusado tiene derecho a “defenderse personalmente”, “a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, consecuencia de lo cual es que “dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición”.

Por tanto, en el desarrollo del proceso penal debe existir la debida diligencia en aras de garantizar el ejercicio pleno de ese derecho. Y sucede que la doctrina de la Corte ya reseñada resulta de perfecta aplicación tratándose de las partes e intervinientes que, una vez citados en debida forma a una audiencia de lectura, por gozar del pleno ejercicio de su libertad de locomoción, pueden ejercer su facultad de asistir o no, lo cual no obstaculiza que el acto quede notificado en estrados.

Pero el mismo rasero no puede ser aplicado cuando el facultado constitucional y legalmente a ejercer su derecho a la defensa material se encuentra detenido en un centro carcelario, porque en este supuesto su libertad de transitar escapa a su voluntad y depende de las autoridades del establecimiento. De tal manera que para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos.

Lo que no consulta con el deber de garantizar el ejercicio del derecho, es que, por citar ejemplos, los oficios solicitando la remisión del acusado se envíen y/o lleguen tardíamente, o que el establecimiento carcelario no cuente con la estructura necesaria para el traslado del recluso, y que tales supuestos totalmente ajenos al sindicado se carguen en su contra, aplicándole el lineamiento señalado en la jurisprudencia, que si bien es de buen recibo para las demás partes e intervinientes, mal puede admitirse en el caso del detenido, quien no puede acceder libremente a salir de la cárcel cuando a bien tenga.

La precisión, entonces, apunta a que cuando se trate de un sindicado detenido en una cárcel, cuando quiera que se convoque una audiencia para enterar una decisión, aquel solamente puede tenerse como debidamente notificado en estrados, siempre y cuando su remisión hubiere sido solicitada en forma oportuna y se constate que su no presencia obedeció exclusivamente a su voluntad y no a la actuación del Estado, entendido este como jueces, fiscales, autoridades carcelarias, que tienen la carga de trasladar al recluso al estrado judicial.

Lo anterior, en el entendido de que el detenido tenga vocación de impugnación, como evidentemente acontece cuando se trata de la notificación de la sentencia de segunda instancia, como que el acusado, si bien no está facultado para presentar demanda de casación, sí lo está para interponer el respectivo recurso. La solución no es la misma cuando el recluso carezca de tal vocación, como sucede, por vía de ejemplo, con la notificación del fallo de casación, pues contra el mismo no procede ningún medio de gravamen.

En el último supuesto, la ausencia del acusado (así sea abonable a la poca diligencia estatal) resultaría inane, intrascendente. 3. Análisis del caso concreto. Acusa el accionante que la sentencia condenatoria proferida en su contra, el 8 de noviembre de 2012 por parte de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE YOPAL, se erige violatoria de sus derechos constitucionales fundamentales, en la medida que: (i) se emitió sin sustento probatorio que demuestre en realidad su compromiso penal frente al delito de extorsión agravada en grado de tentativa, y (ii) no le fue notificada en ningún momento.

Por lo anterior, solicita el demandante que en amparo de su derecho al debido proceso, se ordene su libertad inmediata, y su reincorporación al Ejército Nacional, ya que, «por causa de esta condena arbitraria [fue] destituido». Frente a tal pretensión, se ofrece necesario para la Sala verificar en primer lugar, si le asiste razón al actor, cuando manifiesta que no fue notificado del fallo de condena proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL.

En tal sentido, consultados los elementos de convicción obrantes en la foliatura se aprecia que, DAIRO MONTENEGRO MORA, quien gozó de libertad durante el curso del proceso penal adelantado en su contra, a efecto de la lectura de la decisión de segunda instancia proferida el 8 de noviembre de 2012, fue convocado por parte del TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL a la respectiva audiencia, «vía telefónica al # 3115893059, el 7 de noviembre de 2012, H: 4:50».

De igual forma, la misma constancia de comunicaciones consigna que, la defensora pública, Dra. NELDA YOVANA CORREDOR, también fue notificada de la realización de dicha diligencia, el 6 de noviembre de 2012, al abonado celular No. 3177615912, «H: 10:19 am, contestó Dra. Nelda». Sin embargo, como muestra el acta de la mentada audiencia, llegados el día y la hora señalados para la lectura de la decisión de segunda instancia, a la misma no comparecieron ni el procesado, ni su representante judicial, quienes tampoco excusaron su inasistencia, por lo que el fallo proferido fue notificado en estrados.

Así las cosas, la anterior actuación, en los términos de la jurisprudencia citada en acápite precedente no merece reproche alguno, ni configura, como de manera equivocada lo entiende el sentenciado MONTENEGRO MORA, violación a sus derechos constitucionales al debido proceso y defensa, toda vez que, encontrándose éste en pleno ejercicio de su libertad, y habiendo sido enterado con antelación de la programación de dicha diligencia, válido resultaba que el acto de notificación de la providencia emitida por el ad quem, se cumpliera dentro de la misma audiencia, es decir, se notificara en estrados.

Por tanto, erigiéndose como primer presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela que, quien invoque el amparo constitucional demuestre la existencia de una acción u omisión perpetrada por los entes accionados que vulnera sus derechos constitucionales fundamentales, en lo que atañe a éste tópico –notificación de la sentencia condenatoria de segundo grado-, la presente demanda se torna improcedente, ya que de los medios de prueba obrantes en la foliatura, surge palmario que el enjuiciado DAIRO MONTENEGRO MORA y su abogada defensora, sí fueron notificados en debida forma y al tenor de las normas procesales (Art. 169 Ley 906 de 2004), de la emisión del fallo de condena emitido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, en cuanto al segundo motivo de queja constitucional propuesto por el actor, observa la Sala que la demanda impetrada carece de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ya que, contra la decisión emitida por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE YOPAL –que lo declaró penalmente responsable del injusto de extorsión agravada en grado de tentativa-, el accionante podía acudir al recurso extraordinario de casación, medio consagrado por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad.

Adicionalmente, es palmario que carece la demanda del requisito de inmediatez en su ejercicio, dado que la sentencia condenatoria de segunda instancia se profirió el 8 de noviembre de 2012 y el actor no justificó por qué acudió a la vía constitucional pasados más de 2 años desde la emisión de la providencia ahora cuestionada y de su captura –materializada para el cumplimiento de la sentencia condenatoria-, aun cuando es claro y así lo estableció el artículo 86 de la Constitución, que la tutela puede presentarla toda persona “para reclamar ante los jueces…mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma…la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Además, es claro para esta Corporación, que si bien se presenta en esta sede alegando una presunta vulneración a sus derechos fundamentales, el peticionario no demuestra la evidente relevancia constitucional que pudiera tener el caso o la vía de hecho que se haya configurado con la emisión de las sentencias cuestionadas. Ello es así, porque la censura de DAIRO MONTENEGRO MORA se centra en cuestiones que fueron tratadas por la Colegiatura accionada en el marco del proceso penal seguido en su contra, escenario donde tuvo la oportunidad de controvertir los elementos de prueba que sustentaron la acusación, lo que evidencia que pretende convertir la tutela en un recurso ordinario, al insistir en puntos que ya fueron resueltos por los jueces de conocimiento en virtud de sus específicas competencias.

De accederse a las pretensiones del libelista, ese proceder implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de los derechos fundamentales y así, que entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, situación que le está vedada, pues debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que quien fue vencido en juicio pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Amén de lo anterior, no observa la Sala que la decisión censurada comporte irregularidades constitutivas de alguna vía de hecho en contra de los derechos y garantías fundamentales del actor, pues, al tenor de la sentencia de segunda instancia allegada al paginario, se advierte que el Tribunal accionado, haciendo uso de las reglas de la sana crítica, valoró en forma íntegra las probanzas que obraban en el expediente, y concluyó, que sí estaba demostrada, sin asomo de duda, la responsabilidad penal que le asistía a MONTENEGRO MORA respecto del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

Esto, bajo el siguiente raciocinio: 3 - La sentencia de primera instancia es muy pobre en argumentos para decir que se trata de un caso de in dubio pro reo. No hace un análisis verdadero de las pruebas de cargo, en esencia las dos declaraciones mencionadas. Muestra un resultado del análisis investigativo contrario a la verdad, y además muy superficial, no explica por qué no merecen credibilidad las versiones rendidas por las víctimas en el juicio oral.

Por el contrario, encuentra este Tribunal que esos testimonios son suficiente prueba de cargo, que permite inferir más allá de toda duda razonable, como dice el mandato legal, que el señor DAIRO MONTENEGRO MORA fue uno de los autores del delito aquí investigado. 4 - El primer indicio en contra de Montenegro surge de lo que afirma el testigo NIÑO PIÑEROS sobre que el compañero de andanzas de Montenegro, un menor de edad, estuvo días antes en su casa de Yopal haciendo reparaciones en el aire acondicionado.

Surge de inmediato la conclusión: Este menor tuvo oportunidad de conocer a las víctimas, de ver su casa por dentro, los bienes, vehículo, calidad de la edificación y demás detalles que permiten conocer el estado económico de la persona contra la que se planea el delito. Es una coincidencia muy significativa el que ese menor coautor del delito hubiese estado en la casa de las víctimas días antes.

Ha de sopesarse este hecho como un indicio en contra de Montenegro Mora, compañero en la ejecución del delito. 5 - Y es el mismo testigo quien declara que en los momentos en que fue citado por el extorsionista a la bomba de gasolina de la calle 29 de Yopal, recuerda haber visto a los dos hombres, Montenegro y el menor, los mismos que capturó el GAULA esa noche cuando trataban de contactarlo para recibir el dinero exigido.

Si ha de darse credibilidad a este testimonio, como se ha dicho, es de mucha significación que el testigo afirme de modo seguro que vio al par de sujetos caminando cerca del lugar. 6 - Agrega el testimonio que varias veces habló con el extorsionista, pues le daba instrucciones sobre el lugar y la forma de entregar el dinero, además lo trataba en forma insultante y con amenazas, pues decía ser miembro del frente 28 de las FARC.

Por esto mis TÍO pudo conocer su voz, es decir retuvo el timbre o características de su voz en su memoria. No fue posible hacer contacto con el extorsionista por diversas dificultades. Finalmente éste puso de nuevo una cita al declarante y víctima cerca del mencionado lugar. 6 - Relata el testigo que los agentes, entre ellos el señor Lozano, quienes estaban en guardia cerca del lugar para lograr la captura de quien se presentara a recibir el dinero, le dijeron que veían dos sujetos sospechosos, que ya que podía hablar con el delincuente por celular, que lo llamara pare ver si uno de ellos respondía el teléfono, mientras los agentes vigilaban.

Efectivamente uno de ellos, Montenegro, respondió el celular, y los agentes lo cercaron de inmediato, y en esa misma llamada, una vez que le quitaron el teléfono al sujeto, hablaron al señor Niño Piñeros para informarle que habían capturado a dos personas, una de ellas la misma quien hablaba por celular. Es decir, no cabe duda de que se trataba del extorsionista, pues no hay otra opción, era quien estaba hablando con la víctima. 7 - Posteriormente el testigo y víctima vio a los 2 sujetos y supo que eran los mismos que había visto en las inmediaciones de la bomba de gasolina de la calle 29.

Reconoció al menor de edad como el mismo que había estado en su casa tiempo atrás como ayudante arreglando el aire acondicionado, y a Montenegro primero en las instalaciones del GAULA, posteriormente en la audiencia pública de juicio oral, a quien señaló sin dudar, y además afirmó estar seguro de que su voz correspondía a la del hombre que hizo los contactos por celular.

La defensa trató de desvirtuar este hecho afirmando que el testigo no tiene conocimiento alguno para hacer reconocimientos científicos o cotejos de voz. Pero es una objeción carente de sentido común. Nadie necesita tales conocimientos para reconocer una voz, sobre todo en estas circunstancias, pues el testigo se vio obligado a hablar con el extorsionista varias veces, incluso recibió de éste insultos y amenazas. 8 - Tampoco el hecho de que Niño Piñeros no relatara el hecho de haber visto a los dos extorsionistas cuando rindió ante el GAULA su denuncia el día 26 de octubre de 2012, pero después, en la audiencia pública sí afirma que los vio deambulando cerca de la bomba de la calle 29 lugar en que lo citaron, no tiene mayor trascendencia. Bien puede deberse a que lo pasó por alto, o porque no fue interrogado más exhaustivamente, por la premura de su versión o cualquier otro motivo.

Lo cierto es que suprimiendo esta afirmación de su declaración en la audiencia de juicio oral, su testimonio como prueba de cargo sigue teniendo suficiente peso para inferir razonablemente que Montenegro Mora y el menor de edad quien era su acompañante, eran quienes lo esperaban esa noche en el tantas veces mencionado lugar, pus no se comprende por qué fueron capturados cuando, precisamente, Niño Piñeros hablaba con Montenegro.

Este hecho puntual no se ve afectado por la rara declaratoria de ilegalidad de la captura que hizo el Juzgado de garantías. Deviene de la observación directa de un testimonio, el de la misma víctima, del cual, ya se ha dicho atrás, solo encuentra este Tribunal razones para darle credibilidad. Así las cosas, para la Sala no se evidencia la existencia de ninguna vía de hecho en la providencia cuestionada, de ahí que, si su interés era censurar la forma en que el Tribunal de segunda instancia analizó el grado de responsabilidad en los hechos por los cuales se le acusó, lo idóneo era que activara los recursos que contra la sentencia procedían, esto es, el de casación, cuyo trámite, recuérdese no agotó. Por ende, si se aceptara la postura expuesta por el libelista, su tesis implicaría convertir la tutela en una instancia adicional que haría interminables las controversias que surgen de dispares criterios jurídicos y probatorios, desconociendo de contera los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa al interior del proceso penal y olvidando con ello, que esta acción es un medio subsidiario y excepcionalísimo de defensa y protección de los derechos fundamentales.

Corolario de lo anterior, estima la Corte que las entidades accionadas respetaron el debido proceso y las garantías que asistían al hoy condenado, y que la única pretensión de MONTENEGRO MORA es reabrir una discusión que ya agonizó en las instancias ordinarias, pues lo que expone en esta excepcional sede son elucubraciones subjetivas de lo acaecido y controvertido al interior del proceso, desconociendo con su actuar el carácter subsidiario de la vía tutelar.

Por último, debe la Sala indicarle al peticionario que excede la competencia del juez constitucional pronunciarse sobre su petición de «reincorporación al ejército nacional», pues esta solicitud debe dirigirla directamente a dicha entidad. No obstante, si lo que pretende el actor es atacar el acto administrativo por virtud del cual fue desvinculado del servicio activo del Ejército Nacional, lo procedente es que, para tal efecto, acuda a la jurisdicción contencioso administrativa.

Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos en precedencia, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Folios 80 reverso - 81. � Ibíd. Folio 14. � Ibíd. Folio 18. � Ibíd. Folio 58. � Ibíd. Folio 82 reverso. � Ibídem. � Cuaderno de primera instancia. Folio 84. � Ibíd. Folios 97 – 98. � Ibíd. Folio 23. � Cuaderno de Primera Instancia. Folio 60. 25 _1139985127.doc