República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81883 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP13477-2015 Radicación N° 81883 Aprobado acta N° 351 Bogotá, D.C., primero (1º) de octubre de dos mil quince (2015).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ, contra la sentencia del 20 de agosto de 2015 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar.

I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Por hechos acaecidos el 25 de septiembre 1999, la Fiscalía Primera adscrita a la Unidad Antiextorsión y Secuestro de San Juan del Cesar, inició investigación penal en contra de JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ, mediante resolución del 27 de septiembre de 1999.

Recepcionada la indagatoria el 28 de septiembre de 1999 al denunciado, quien estuvo asistido por su apoderado de confianza, se siguió con la resolución de situación jurídica el 1º de octubre de 1999, a través de la cual se impuso a JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presunto autor material del delito de tentativa de homicidio, en concurso con los punibles de lesiones personales culposas y porte ilegal de arma de fuego.

El 4 de enero de 2000, fue allegado poder otorgado por el sindicado al abogado GILBERTH DAZA CUELLO. Posteriormente, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de San Juan del Cesar, con resolución del 15 de febrero de 2000, concedió el beneficio de libertad provisional al sindicado ARAÚJO PÉREZ, previa caución prendaria.

Con escrito radicado el 24 de agosto de 2001, el abogado de confianza que venía actuando presentó renuncia al poder. Es así, que ante la manifestación de impedimento del Fiscal Segundo Seccional de San Juan del Cesar, las diligencias pasaron a la Fiscalía Tercera Seccional de esa ciudad, despacho que asumió el conocimiento de la investigación. A través de resolución del 17 de marzo de 2006, se calificó el mérito sumarial, acusando a JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, a la vez que se precluyó la instrucción y por consiguiente, se declaró extinguida la acción penal por los delitos de lesiones culposas y fabricación o tráfico de armas de fuego y municiones.

Tras advertir sobre la renuncia presentada por el defensor del acusado, el despacho fiscal mediante resolución del 2 de mayo de 2006 dispuso comunicar lo pertinente para que ARAÚJO PÉREZ designara un nuevo abogado, o de lo contrario se procedería al nombramiento de un defensor de oficio. Luego de obtener la devolución de las comunicaciones enviadas al acusado por parte de la oficina de correos ADPOSTAL, la Fiscalía emitió resolución el 15 de septiembre de 2006 en la que hubo de designarse como abogado de oficio al doctor JOSÉ WILSON GUERRA FRAGOZO.

En firme el pliego de cargos la actuación pasó al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, despacho que adelantó el juicio, en cuyo desarrollo relevó del cargo al defensor de oficio ante su reiterada inasistencia a las diligencias, y en su reemplazo designó al doctor OSCAR ROMERO POVEA. Agotada la audiencia pública, se profirió sentencia el 13 de mayo de 2010, a través de la cual se condenó a JHON JARIO ARAÚJO PÉREZ como autor de delito concursal de tentativa de homicidio, imponiéndole pena de 113 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual.

No se concedió la suspensión condicional de la pena como tampoco la prisión domiciliaria, por lo que se dispuso librar las correspondientes ordenes de captura en contra del procesado. Decisión que cobró firmeza sin la interposición de recursos en su contra. Se sabe que la captura de ARAÚJO PÉREZ se produjo el 17 de noviembre de 2014, por lo que en la actualidad ejecuta la pena en los calabozos de la Estación de Policía de San Juan del Cesar.

Agotado el trámite ordinario del proceso, JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ acudió mediante apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad personal que estimó vulnerados al interior de la actuación penal reseñada. En sustento del amparo pretendido, refirió el libelista que desde el 24 de agosto de 2001 cuando el defensor GILBERTH DAZA CUELLO presentó renuncia al poder, y hasta el 15 de septiembre de 2006, fecha en la que se procedió a designar un abogado de oficio por parte de la Fiscalía, el señor JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ estuvo huérfano de defensor, gestándose desde entonces una evidente vía de hecho, toda vez que se le acusó sin que se le garantizara la defensa.

Agregó que contrariando los postulados constitucionales que emanan del debido proceso y lo normado en el artículo 396 de la Ley 600 de 2000, el despacho fiscal expidió un auto de sustanciación ordenando oficiar al acusado para que nombrara un nuevo defensor, so pena de designar uno de oficio. Precisó, que tampoco existe constancia procesal, comunicación o similar donde se advierta sobre la designación del abogado de oficio, ni tampoco acta de aceptación del cargo, a pesar de lo cual, el expediente fue remitido en esas condiciones al Juzgado Promiscuo del Circuito.

Advirtió que entendida la resolución de acusación como acto procesal precedente a la sentencia, con la cual a su vez conforman una unidad inescindible, surge claro que dadas las graves anomalías cometidas al proferir el pliego de cargos con desconocimiento del derecho a la defensa, la acusación y los actos posteriores se reputan inexistentes, habida cuenta que el juez pasó por alto las irregularidades gestadas en la instrucción y procedió a emitir el fallo, todo lo cual permite configurar una vía de hecho y hace procedente la acción de cara las causales de procedibilidad que jurisprudencialmente se han construido.

Por lo demás, manifestó que se acude a la acción de tutela como mecanismo principal para evitar el perjuicio irremediable, que en este caso lo constituye la privación de libertad que hoy afecta a su representado y, atendiendo que no existe otro medio de defensa judicial diferente al propuesto dada la ejecutoria formal de la sentencia. De acuerdo con lo anterior, peticionó que se deje sin efecto la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar el 13 de mayo de 2010, así como la resolución de acusación de fecha 17 de marzo de 2006 y, por consiguiente, se ordene la libertad inmediata de JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 4 de agosto de 2005 el Tribunal Superior de Riohacha dispuso la notificación del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar y del accionante. Posteriormente, mediante auto de fecha 11 de agosto de 2015, se ordenó la vinculación de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de San Juan del Cesar y Villanueva.

Acudieron al trámite, el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar y la Fiscalía Tercera Seccional de San Juan del Cesar y Villanueva, exponiendo cada uno las actuaciones que estuvieron a su cargo dentro del proceso seguido en contra de JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ. III. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Riohacha negó el amparo invocado, al considerar que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los requisitos de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, toda vez que cuando han trascurrido más de 5 años desde la emisión de la decisión objeto de tutela, el actor acude a la tutela buscando que se deje sin efecto el fallo, cuando previamente contó con los mecanismos ordinarios para hacer valer sus derechos, estándole vedado al juez constitucional inmiscuirse en la órbita del juez natural, de modo que si el interesado prefirió ausentarse voluntariamente y no estuvo atento al desarrollo del proceso, no puede ahora alegar tal incuria en su favor.

De otra parte, precisó que no se vislumbra violación al debido proceso y defensa del accionante, porque de las pruebas aportadas y los informes rendidos por los accionados, se logra establecer que JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ siempre estuvo acompañado por un defensor de confianza, habiéndosele designado un abogado de oficio tras no obtener manifestación alguna del procesado luego de presentarse la renuncia de su apoderado.

Por último, no encontró que la estrategia pasiva que asumió el defensor de oficio JOSÉ WILSON GUERRA FRAGOZO, comporte la vulneración del derecho de defensa, al tratarse de posturas validas dentro de una actuación penal, sin que haya demostrado que con un actuar diferente el proceso hubiera tenido desenlace distinto y favorable a los intereses del aquí accionante.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que llama poderosamente la atención que se afirme por parte del Tribunal que JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ estuvo acompañado por un defensor de confianza, cuando se encuentra plenamente acreditado que desde el 24 de agosto de 2001 el señor ARAÚJO PÉREZ se quedó sin defensor de confianza, luego en esas condiciones no se podía proferir resolución de acusación el 17 de marzo de 2006, dado que faltaba de orden constitucional como lo es la garantía de asistencia de un abogado para el sindicado.

Asimismo, señala que la designación del abogado de oficio no enmendó el error cometido, por cuanto ello debió cumplirse antes de proferirse la resolución de acusación. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: (…) en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada a favor del ciudadano JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ, se orienta, en esencia, a obtener la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución de acusación proferida dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de tentativa de homicidio, lesiones personales culposas y porte ilegal de arma de fuego, en tanto afirma el peticionario que para el momento en que se formuló pliego de cargos no contaba con la asistencia de un abogado.

Así, en lo que concierne al derecho a la defensa técnica, conviene resalte que la jurisprudencia constitucional ha decantado cuatro elementos que, cuando se presentan en forma concurrente, constituyen un indicio serio de la vulneración de su núcleo esencial (CC T-395/12): i)   Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.

Esto implica que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. A este respecto, la jurisprudencia ha puesto de presente que las fallas de la defensa no pueden estar referidas a aspectos que se encuentren por dentro de la estrategia del abogado para proteger los intereses del sindicado.

En efecto, el defensor cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de su cargo. Por tal motivo, para comprobar la vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, es necesario que haya una ausencia evidente de estrategia por parte del defensor. En palabras de la Corte: «Para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción será necesario, adicionalmente, demostrar los siguientes cuatro elementos: (1) que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada».

Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier asomo de estrategia. ii)     Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá  de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia. Así, sin perjuicio de que el reo ausente cuente con las acciones y recursos pertinentes, no puede éste válidamente alegar deficiencias en la defensa técnica, en sede de tutela, cuando ellas han sido efecto de su intención de evadir los efectos de la respectiva decisión judicial.

Ello se debe a que, en este caso, su interés, al ser antijurídico, dejaría, lógicamente, de estar protegido por el ordenamiento. En tal situación se encuentran, entre otras, quienes, conociendo la existencia de un proceso penal en su contra, no se presentan ante la justicia con el fin de evitar su responsabilidad. Al respecto la Corte ha afirmado que: «Para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción será necesario, adicionalmente, demostrar (…) (2) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado».

A su vez, en otra ocasión, distinguiendo entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia, dijo: «En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.

Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica».

Sentencia C-488 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. iii)    Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial; de manera tal, que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los cinco defectos sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental o por consecuencia. iv)    Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

Si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial. En este orden de ideas, la ausencia de defensa técnica debe haber tenido repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del sindicado y debe evaluarse dentro del contexto general del derecho al debido proceso.

En tal medida, si, a pesar de las deficiencias en la defensa, el sindicado es absuelto, no puede afirmarse que se haya perpetrado una vulneración del derecho fundamental de defensa técnica. Ello se debe a que el derecho a la defensa técnica, es parte integrante del derecho al debido proceso, que tiene un carácter teleológico. Por tal razón, a pesar de que el derecho a la defensa técnica es autónomo, en estos casos es necesario considerarlo a partir del derecho al debido proceso, el cual, pese a sus imperfecciones puntuales, puede lograr su objetivo general, aquel en función del cual está establecido como derecho fundamental, que es la protección de los derechos sustanciales del sindicado.

Carecería de objeto pretender su protección, cuando el sindicado ya ha sido absuelto. En este caso las diligencias informan que en efecto, como lo afirma la parte accionante, el 24 de agosto de 2001 el defensor de confianza que venía asistiendo a JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ presentó renuncia al poder, situación que se mantuvo hasta el 15 de septiembre de 2006 cuando se procedió a la designación de un abogado de oficio, interregno en el que se profirió la resolución de acusación, esto es, el 17 de marzo de 2006.

Pero sucede que el accionante no cumple con la carga de demostrar la trascendencia que reviste tal ausencia de defensa técnica, al punto que haya resultado determinante de la decisión que se produjo en su contra, pues solo se limita a afirmar que ante la falta de asistencia de un abogado para el sindicado, no era posible emitir el pliego de cargos.

A este respecto, surge útil precisar que la carencia de trascendencia a que alude la jurisprudencia constitucional se advierte reafirmada en las diligencias que se han allegado al presente trámite, habida cuenta que entre la fecha que se presentó la renuncia por parte del defensor de confianza de ARAÚJO PÉREZ y la designación del abogado de oficio, no se llevó a cabo actuación determinante dentro del instructivo de tal suerte que demandara la intervención ineludible de la defensa técnica, a excepción claro está, de la resolución de acusación para cuya notificación se aseguró la Fiscalía de garantizarle al acusado la asistencia de un abogado.

En síntesis, no concurren en el presente caso los cuatro elementos antes enunciados para dar crédito a la supuesta carencia de defensa técnica que abra paso a la prosperidad del amparo. Por lo demás, observa la Sala que ningún impedimento se ofreció a JHON JAIRO ARAÚJO PÉREZ, para plantear la supuesta nulidad por falta de defensa técnica a través de los mecanismos ordinarios previstos al interior del proceso penal, por lo que si ello no sucedió fue porque de manera libre y voluntaria asumió una actitud indiferente, negligente y de incuria frente al curso de las diligencias y solo ahora, después de transcurridos varios años de haber alcanzado ejecutoria la sentencia de condena, acude a la acción excepcional de protección alegando irregularidades que en su momento no invocó. Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 20