CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación 93395 FREDDY ALONSO MUÑOZ GUTIÉRREZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13471 Radicación No 93395 (Aprobado Acta No.282) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por FREDDY ALONSO MUÑOZ GUTIÉRREZ, contra el fallo proferido el 6 de julio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Manifestó el señor Freddy Alonso Muñoz Gutiérrez que se inscribió en la convocatoria Nº 433-216 ofrecida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, correspondiente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para el cargo de profesional especializado grado 17, adjuntando los documentos exigidos, no obstante, fue inadmitido al no cumplir con los requisitos mínimos; contra dicha determinación interpuso la respectiva reclamación, obteniendo como respuesta que no satisface el presupuesto de la experiencia. Resaltó que no se encuentra de acuerdo con tal decisión, dado que no se valoraron los documentos aportados, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil no se percató que el acta de grado que le otorgó el título de abogado acredito el estudio exigido para el cargo y el acta de grado correspondiente a la especialización en contratación estatal es la equivalencia de los 24 meses de experiencia; cumpliendo así con los requisitos mínimos exigidos.
Solicitó como medida preventiva se suspenda la Convocatoria Nº 433-216, hasta tanto el Juez de Tutela defina su asunto; y se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil revoque la decisión por medio de la cual se determinó que no cumple con los requisitos, y en su lugar se admita, posibilitándole continuar con el proceso del concurso.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín denegó el amparo deprecado, debido a que el libelista cuenta con la posibilidad de ejercer, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones pertinentes contra el acto administrativo que dispuso su no admisión al proceso de selección, por consiguiente resulta improcedente la protección solicitada, debido a la existencia de otro medio judicial.
Dijo que tampoco se configura un perjuicio irremediable, en tanto «la expectativa de participar en un concurso de méritos está sujeta al cumplimiento de requisitos previamente establecidos y l conocimiento de las consecuencias que acarrea su desatención, por ende, lejos está esa circunstancia de ser configurativa de aquel». LA IMPUGNACIÓN FREDDY ALONSO MUÑOZ GUTIÉRREZ no estuvo de acuerdo con la anterior decisión, pues los argumentos expuestos por el a quo contrarían la jurisprudencia constitucional que habilita el uso del mecanismo constitucional en materia de concursos para acceder a cargos públicos, debido a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se torna ineficaz, dada la naturaleza de dichos procesos de selección. Con relación a lo manifestado sobre la inexistencia de un perjuicio irremediable, aseguró que «se materializaría en el evento de no permitir acceder a dicho concurso».
Expresó que «con el título de abogado cumplo con los requisitos de estudio y con el título de especialización cumplo la equivalencia de experiencia como se puede observar en los requisitos mínimos del empleo 38941 que integra la oferta pública de empleos de Carrera-OPEC- convocatoria Nº 433 DE 2016, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF».
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2. El problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad consiste en determinar si existe vulneración de las garantías fundamentales del accionante al ser excluido de la Convocatoria 433 de 2016, por no satisfacer los requisitos mínimos allí previstos para proveer los cargos de carrera de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concretamente el de profesional especializado grado 17. 3.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 3.1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 3.2.
La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;
(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.
La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.
El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas. 4.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite a la administración pública, mediante un mecanismo de selección, escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” 5.
La Constitución Política en el artículo 29 consagró el debido proceso como un derecho de rango fundamental y garantiza su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino en las de índole administrativo, garantía que se traduce en el respeto de la administración a las formas previamente definidas, con el fin de brindarle a los asociados el acceso a un proceso justo y adecuado, evitando que se tomen decisiones arbitrarias y contrarias a los principios del Estado Social de Derecho que nos rige.
Al respecto, la Corte Constitucional (Sentencia T-746 de 2005) señaló: La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho (Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001). Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.
Así pues, conforme a lo reseñado, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho.
De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
La Corte ha indicado (Sentencias T-442 de 1992, T-020 y T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999) que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos. Análisis del caso concreto 1.
De conformidad con el Acuerdo CNSC 20161000000376 del 5 de septiembre de 2016 y la Convocatoria 433 de 2016, se dio apertura al concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Con el libelo tutelar se pretende dejar sin efectos el acto administrativo contentivo de la lista de admitidos para proveer, por concurso abierto de méritos, el puesto de profesional especializado grado 17, en el cual no fue incluido FREDDY ALONSO MUÑOZ GUTIÉRREZ, por cuanto, en criterio del actor, no se valoraron adecuadamente las constancias de formación académica y experiencia laboral que presentó. 2.
En efecto, el accionante, con el fin de acreditar los requisitos exigidos para el cargo, allegó copia de las actas de grado 470 de 2014 y 022 de 2016, como abogado y especialista en contratación estatal, respectivamente, ambos de la Universidad de Envigado. Frente a la experiencia, aportó certificado de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, como auxiliar de servicios generales, desde el 2 de mayo de 2011 hasta la fecha. 2.1.
La Universidad de Medellín lo excluyó de la cuarta etapa del proceso de selección, por cuanto el aspirante no acreditó el mínimo de experiencia exigida para el empleo número 38941 de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-. Sin embargo, el impugnante insiste en que la accionada vulneró su derecho al debido proceso administrativo, al no valorar adecuadamente los soportes que adjuntó el día de la inscripción, pues «con el título de abogado cumplo con los requisitos de estudio y con el título de especialización cumplo la equivalencia de experiencia», de lo contrario la oferta quedó mal formulada e hizo que creyera que era posible acreditar de la manera indica el cumplimiento de tales exigencias. 2.2.
El demandante olvida que en el ordinal 6º del artículo 13 de la Convocatoria 433 de 2016, se indica que el aspirante, al momento de inscribirse en el referido proceso de selección, debe verificar «que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo en el que va a concursar en la Convocatoria No. 433 de 2016 ICBF, los cuales se encuentran definidos en la OPEC del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF, publicada en la página www.cnsc.gov.co enlace: SIMO o su equivalente».
Bajo este marco normativo se precisaron las reglas para el concurso de méritos y resulta vinculante no sólo para la entidad, sino para los participantes los lineamientos allí señalados. Así se ha señalado en jurisprudencia de la Corte Constitucional: (…) la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.” 2.3. Al consultar el correspondiente listado de Oferta Pública de Empleos de Carrera, sin dificultad se extrae que para el cargo de profesional especializado grado 17 es indispensable contar: (i) título profesional en Derecho, entre otras disciplinas, (ii) título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo y (iii) acreditar experiencia profesional relacionada mínima de 22 meses.
Lo anterior significa que la Universidad de Medellín revisó los documentos que al respecto adjuntó el interesado, de conformidad con las reglas que regulan el concurso para proveer empleos mediante oferta pública, que dirige la Comisión Nacional del Servicio Civil, y constató que para el momento de la inscripción aquél no cumplía con la tercera exigencia en mención, toda vez que el certificado laboral allegado no describe funciones similares a las contenidas en la OPEC y la experiencia obtenida con anterioridad al título profesional no es válida para el empleo al que el demandante se inscribió. 2.4.
Ahora bien, con relación a la aducida equivalencia de requisitos, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del 30 de mayo de 2017, explicó a FREDDY ALONSO MUÑOZ GUTIÉRREZ lo siguiente: De conformidad con el manual específico de funciones y competencia laborales de la entidad y tal como lo señala la «Guía de Orientación Verificación de Requisitos Mínimos», dispuesta en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la aplicación de las equivalencia se realiza en caso de que el aspirante no cumpla los requisitos de estudio y experiencia de manera directa.
Para el caso concreto, usted aportó un título de ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL, documento válido con el cual cumplió el requisito mínimo de estudio y como tal le fue valorado. Al ser tenido en cuenta para cumplir de forma directa el requisito de estudio, no es posible tomar el mismo documento para aplicar equivalencia y de esta forma cumplir con el requisito mínimo de experiencia por equivalencia, conforme lo señalado en la oferta pública de empleos de carrera –OPEC- 38941 a la que se encuentra inscrito. 3.
Desde esa perspectiva, no se vislumbra ninguna afectación a sus derechos fundamentales, pues lo cierto es que no cumplió con la diligencia debida y ello conllevó que la Universidad de Medellín concluyera que, prima facie, no había demostrado la experiencia relacionada requerida. No es de recibo lo dicho por el censor respecto a que la oferta en particular resulta farragosa o que admite varias interpretaciones y, por tanto, se le hizo creer que la experiencia relacionada de 22 meses, podía compensarse con el posgrado en contratación estatal.
Ninguna dificultad comporta la manera en que están relacionados los requisitos mínimos para acceder al cargo de profesional especializado grado 17, según la OPEC del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF. Por el contrario, de manera diáfana puede colegirse que inexorablemente deben concurrir los tres ítems indicados, -títulos profesional y de especialista, así como experiencia relacionada de 22 meses-.
De tal manera, carece de fundamento aducir que se «inducido en error» al impugnante, pues la idea de que podía convalidar el requisito de la experiencia con el título de especialista en contratación estatal y simultáneamente usarlo para demostrar la existencia del posgrado, deviene de una lectura sesgada de la normativa en comento, mas no porque en tales términos se encuentre redactada la respectiva oferta. 4.
Visto así lo anterior, y sin que el demandante hubiere probado en debida forma que las accionadas se hayan apartado de las pautas fijadas en la convocatoria y normativa complementaria, la Universidad de Medellín no tenía otra opción que inadmitirlo del proceso de selección objeto de queja, ante la falta de acreditación de los requisitos mínimos exigidos en la Convocatoria 433 de 2016.
No puede la accionante pretender por esta vía modificar las reglas del concurso, para que resulte favorecido con una interpretación adicional a los parámetros que fueron establecidos en el concurso, siendo ese un aspecto que claramente le fue zanjado al ciudadano, durante la resolución que decidió la reclamación administrativa En otras palabras, es evidente que no existió vulneración ni amenaza al derecho de acceso a funciones y cargos públicos, porque el mismo se hace efectivo mediante el cumplimiento de los requisitos y etapas que fije la ley, ni al debido proceso, toda vez que la decisión de la Universidad de Medellín se ajustó a lo previsto en la norma reguladora del concurso, vinculante para el accionante como aspirante. 5.
Sumado a lo anterior, el accionante aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde tendrá la oportunidad de debatir y solicitar las medidas cautelares necesarias que invoca en esta oportunidad por medio de esta acción constitucional. Instancia en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el mecanismo idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.
La alternativa de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, según lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ( ) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.
Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y en atención a que no se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.53 y 54. � Fls.115.132. � Fls.72-77. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015. � Ibídem. � Ibidem. � Sentencias T-256 de 1995 y T-654 de 2011. � Fl.8 � Sentencia T-766 de 2006.
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