Radicación tutela n°. 106803 Andrés Giovanny Benítez Cuero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP13453-2019 Radicación n.° 106803 Acta 252 Bogotá, D.C., primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ANDRÉS GIOVANNY BENÍTEZ CUERO, contra el fallo proferido el 26 de agosto del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en el que negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el MINISTERIO DEL INTERIOR, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al PARTIDO SOCIAL DE LA UNIDAD NACIONAL, la alcaldesa encargada de BUENAVENTURA y al exalcalde de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Manifestó el accionante ANDRÉS GIOVANNY BENÍTEZ CUERO[footnoteRef:1], que el 25 de octubre de 2015, la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró a Eliécer Arboleda Torres, representante del Partido de la U, como alcalde del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), para el período 2016-2019. [1: Quien señaló ser oriundo de Buenaventura y hacer la presentación personal de la demanda de tutela en la ciudad de Cali.

Cfr. Folios 1 y 21 del cuaderno de primera instancia. ] Indicó que el 9 de abril de 2019, el mencionado ciudadano presentó renuncia irrevocable al aludido cargo[footnoteRef:2], lo que generó la declaratoria de vacancia absoluta[footnoteRef:3]. [2: Debido a que a dicho servidor se le había impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva.] [3: Dado que con anterioridad se había declarado la vacancia temporal y se nombró a Maby Yineth Viera Angulo, como alcaldesa. ] Refirió que ante tal situación, el Presidente de la República mediante Decreto 792 del 14 de mayo de 2019 aceptó la renuncia y en el numeral 2º de dicho acto, designó como alcaldesa encargada a Maby Yineth Viera Angulo, quien señaló no pertenecer a ningún partido político, pese a que es conocida como integrante del Centro Democrático.

Adujo que la aceptación de la renuncia se llevó a cabo con posterioridad al término establecido en el artículo 2.2.11.11.5 que era de 30 días siguientes a la presentación- Además, no se debió realizar el nombramiento del remplazo en el mismo acto administrativo y de manera inmediata, sino que las accionadas debieron esperar a que el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato electo, remitiera al Ministerio del Interior la terna respectiva y en caso de que no se allegara dicha lista, si era procedente el nombramiento de otra persona.

Sostuvo que pese a que el Partido de la U, envió a la aludida cartera ministerial las hojas de vida con los tres candidatos a remplazar a Arboleda Torres, las entidades demandadas no han realizado el nombramiento correspondiente, incumpliendo con ello lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a a la dignidad humana, igualdad, debido proceso, conformación, ejercicio y control del poder político, elegir y ser elegido y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, pidió que se ordenara a los accionados, designar como alcalde encargado a quien estime conveniente de la terna que fue entregada por la mencionada colectividad.

Además, que se dejara sin efectos el artículo 2 del Decreto en mención; petición que igualmente presentó como medida provisional[footnoteRef:4]. [4: Folio 6 y ss del cuaderno de primera instancia. ] EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 13 de agosto de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la medida provisional invocada[footnoteRef:5]. [5: Folio 66 y ss del cuaderno de primera instancia. ] 2.

En providencia del 26 de agosto siguiente, el A quo negó la protección invocada, al considerar que el demandante contaba con otros mecanismos de defensa judicial, pues podía acudir a la acción de nulidad electoral y en dicho trámite, invocar la suspensión del acto administrativo objeto de controversia. Además, señaló que el actor no había acreditado la existencia de perjuicio irremediable y el distrito especial de Buenaventura, contaba con «una persona encargada de la administración municipal, designada por quien la Ley autorizó para nombrar en caso de vacancia».

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por ANDRÉS GIOVANNY BENÍTEZ CUERO, quien reiteró in extenso los argumentos y pretensiones, -incluida la medida provisional-, señalados en la demanda inicial[footnoteRef:6]. [6: Folio 100 y ss ibídem.] Adicionalmente, refirió que la primera instancia no analizó su primer pedimento, relativo a que el Ministerio del Interior nombrara a alguna de las personas que hacían parte de la terna enviada por el Partido de la U, pues se había superado el término establecido en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

De otra parte, indicó que pese a que en el escrito de tutela señaló que las notificaciones se le realizaran vía correo electrónico, en el fallo impugnado el A quo transcribió su dirección de residencia, ubicado en la ciudad de Cali, lo que en su sentir le ha generado problemas de seguridad, dado que sus vecinos le informaron que habían visto a personas extrañas alrededor de su domicilio.

CONSIDERACIONES 1. Aclaración previa. En el presente evento, debe indicar la Sala que el accionante ANDRÉS GIOVANNY BENÍTEZ CUERO señaló en la demanda de tutela como accionadas a la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior. Ahora, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional deben ser conocidas en primera instancia, por los Jueces del Circuito o con igual categoría. Lo anterior permite concluir, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no tenía competencia, para resolver en primera instancia, la solicitud de amparo presentada por el demandante, pues tanto el Ministerio del Interior como la Presidencia de la República son entidades del orden nacional, lo que implicaría la declaratoria de nulidad de la actuación a partir del auto a través del cual, la aludida Corporación avocó el conocimiento de las diligencias.

Sin embargo, no es procedente declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia, en acatamiento del auto 063 de 2016, emanado de la Corte Constitucional, por medio del cual reiteró ese Alto Tribunal que los conflictos de reparto con sustento en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no generan nulidad[footnoteRef:7]. [7: «En diversas ocasiones, esta Corte ha estimado que el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no puede, por su inferior jerarquía, modificar las normas que determinan la competencia en materia de tutela y establecer nuevas limitantes al normal ejercicio del derecho contemplado en el Artículo 86 constitucional; por tal razón, se ha entendido que las reglas que trae inmersas son simplemente de reparto y no de competencia. De ahí que, se ha creado una prohibición expresa en cabeza del juez constitucional conforme a la cual no puede declararse incompetente para conocer una acción de tutela en concreto, cuando éste fundamente su incompetencia en una discusión sobre la correcta aplicación de dicha normativa»..] Por esa razón, la Sala analizara la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela emitido el 26 de agosto de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Del caso concreto. Al respecto, se tiene que ANDRÉS GIOVANNY BENÍTEZ CUERO acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso, conformación, ejercicio y control del poder político, elegir y ser elegido y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Presidente de la República y el Ministerio del Interior.

En primer término, debe verificar la Sala si el demandante tiene legitimidad en la causa por activa y en caso positivo, analizar de fondo el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional. En ese orden, se debe tener en consideración lo establecido en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que señala que la acción de tutela: …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Frente al tema la Corte Constitucional ha señalado[footnoteRef:8]: [8: CC T-1025 de 4 de diciembre de 2006, entre otras. ] (…) a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela.

La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela.” En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).

(iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso. ( )”. De lo anterior, se extrae la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de los derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa o a través de representante, siempre y cuando éste sea abogado titulado y además, cuente con el mandato especial que lo autorice para instaurar la tutela.

Además, en los eventos en los que el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso, siempre y cuando éste demuestre, al menos de forma sumaria, la limitante física o psíquica que le impide actuar al directamente afectado o a su representante judicial (en ese sentido, ver CSJ STP17015 – 2017 y CSJ STP15729 – 2017).

Aclarado lo anterior, para el presente evento se tiene que ANDRÉS GIOVANNY BENÍTEZ acudió a la vía tutelar, por cuanto el Presidente de la República había nombrado de manera directa a Maby Yineth Viera, sin esperar que el Partido de la U, al que pertenecía el alcalde elector Eliécer Arboleda Torres, de la ciudad de Buenaventura, hubiera enviado la terna para su remplazo.

Además, porque existiendo la aludida lista, no se había escogido a ninguno de sus integrantes. No obstante, advierte esta Sala que el citado ciudadano carece de legitimación en la causa por activa para intervenir en el presente trámite. Lo anterior, por cuanto si bien señaló ser oriundo de Buenaventura, de la demanda de tutela y la impugnación se extracta que reside en Cali, a lo que se suma que no acreditó haber participado en las elecciones para elegir alcalde de Buenaventura, para el período 2016-2019.

En el mismo sentido, se tiene que BENÍTEZ CUERO no acreditó pertenecer al Partido de la U, ser su representante para el Departamento del Valle del Cauca, ni aparece registrado en el «acta de reunión extraordinaria para escogencia de terna para la alcaldía de Buenaventura» del 4 de junio de 2019, ni en la sesión extraordinaria del 8 de junio siguiente[footnoteRef:9], en las que se eligieron a los integrantes de la terna que se presentaría ante el Ministerio del Interior. [9: Folio 40 y ss del cuaderno de primera instancia. ] Adicionalmente, se advierte que el actor no hace parte de la terna enviada por el Partido de la Unidad Nacional a la aludida cartera ministerial[footnoteRef:10]. [10: Folio 51 del cuaderno de primera instancia. ] Ante tal realidad, se concluye que quienes se encuentran legitimados para actuar por activa serían eventualmente los representantes del Partido de la U, los integrantes de la terna enviada al aludido Ministerio y que no han sido designados para remplazar al alcalde de Buenaventura o los ciudadanos que participaron en los comicios de dicho municipio, aspectos que no convergen sobre el demandante BENÍTEZ CUERO.

Así las cosas, al no estar debidamente legitimado el demandante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no debió resolver el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional. Sin embargo, se confirmará la decisión recurrida, pero por lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12