República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 75.904 J. J. A. L. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP13449-2014 Radicación N° 75.904 (Aprobado Acta N°326). Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, frente a la decisión proferida el 4 de junio de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna a favor de la menor XXX, representada legalmente por su padre J. J. Á.

L.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Manifestó el actor, que es pensionado de las Fuerzas Militares, como soldado profesional, inscrito al Sistema de Seguridad Social en Salud del régimen especial del Ejército Nacional, al que también se encuentran afiliados sus hijos como beneficiarios.

Señaló, que su menor hija XXX, padece de Leucemia Aguda Pediátrica Linfoide, la cual fue diagnosticada el 09 de diciembre de 2013, encontrándose en tratamiento médico en el Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, capital a la que la niña debe desplazarse junto con un acudiente cada quince días, en silla de ruedas o muletas, para el tratamiento de valoración pediátrica oncológica, quimioterapia, ortopedia, entre otros.

Indicó, que su situación económica no le permite asumir los gastos de transporte y estadía que demanda la patología que aqueja a su menor hija, en tanto ésta debe asistir con un acompañante a controles, citas, práctica de exámenes y demás procedimientos médicos que le fueron ordenados por los especialistas en la mencionada capital. Resaltó además, que tras (sic) solicitudes en ese sentido, el Batallón de Apoyo en la ciudad de Florencia, especialmente el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 7157, han realizado las gestiones necesarias para que por intermedio de Acción Social Ejército, se le brinde el soporte, sin que a la fecha haya obtenido resultado alguno, haciéndose necesario, en razón a que el tratamiento de su hija es de vital importancia para la conservación de su vida e integridad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal de Florencia accedió a la solicitud de amparo al estimar que se encuentra probado que se trata del derecho a la salud de una menor de edad que merece especial protección por parte del Estado, quien actualmente padece de una afección de alta complejidad que amerita atención periódica, que de no brindarse, su vida e integridad estarían amenazadas.

Bajo ese entendido, afirma, no resulta de recibo las exculpaciones de la parte accionada en presuntas carencias presupuestales. Por tal razón, ordenó a la parte demandada que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, asuma los costos de transporte y hospedaje de la hija del quejoso y el de un acompañante, para trasladarse del lugar de su residencia a la ciudad de Bogotá, con el fin de recibir el tratamiento ordenado por su médico tratante.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien manifestó que el accionante cuenta con capacidad de pago para sufragar los gastos de traslado y alojamiento de su hija y del acompañante hacia la ciudad de Bogotá, pues actualmente es pensionado de las Fuerzas Militares. Además, anota, que la orden de tutela va en contravía del presupuesto asignado a la salud de la institución, por cuanto no se cuenta con un rubro designado para cubrir las erogaciones de la descendiente del actor y su acompañante.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la hija del accionante al negarse a costear los gastos de traslado y alojamiento en la ciudad de Bogotá que requiere junto con un acompañante para recibir el tratamiento ordenado por su médico tratante. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1.

Para empezar dígase, que la jurisprudencia Constitucional ha sido pacífica, en el sentido de señalar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente, por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.

Igual exigen protección inmediata y prioritaria  por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados (CC T-170/10): (…) El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar.

La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas.

Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional. 2. Ahora, la Corte Constitucional respecto al principio de integralidad ha expresado lo siguiente (CC T-133/01): (…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”.

(negrillas y subrayado fuera de texto). 3. En el presente asunto, se trata de una menor de edad que padece de Leucemia Aguda Pediátrica Linfoide. Según lo descrito por su médico tratante, requiere la realización de controles de oncología, quimioterapia y ortopedia, cuya práctica debe cumplirse en la ciudad de Bogotá, lugar diferente al de su residencia, ubicada en Florencia. Lo ideal, entonces, sería que la paciente fuera atendida en la municipalidad donde se encuentra domiciliada, pues los viajes para una persona con dichas dolencias, generan dificultad en todos los aspectos tanto para aquélla como para sus cuidadores.

Aunado a lo anterior, los trayectos elevan los gastos en que incurrirían los accionados, pues de ser necesario tendrían que sufragarlos en su totalidad. Ahora, si el procedimiento no se puede brindar en Florencia, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, deben garantizar el servicio de salud de manera tal que en cumplimiento de los principios de calidad y eficiencia, los afiliados puedan recibir la atención médica que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional.

Sobre ese punto la Corte Constitucional señaló: “ En materia de transporte el acuerdo de actualización de los planes obligatorios en salud tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo dispone, que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”, y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia. Además, el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente.

Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera.

Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” (…) “ Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario el traslado además el alojamiento en el diagnóstico y tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.

(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado” “La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida.

Bajo el acuerdo 008 de 2009, esta Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”.

En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;

(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. ” (Subrayas y negrillas fuera de texto). La Sala destaca que aunque en principio corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento de los gastos de transporte, no se puede soslayar que si aquellos no cuentan con la capacidad económica y su remisión se torna necesaria, es obligación de las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud sufragarlos para evitar una mayor vulneración de los derechos fundamentales.

En este evento, estamos en presencia de una infante que sufre, entre otros, de cáncer que dificulta sus traslados de un lugar a otro, pues de conformidad con lo informado por su padre, él es pensionado del Ejército Nacional, cuya mesada sólo le permite cubrir los gastos básicos del hogar, situación que a todas luces dificulta asumir los gastos de transporte, alimentación y alojamiento que generaba el traslado a Bogotá. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la orden para que la entidad prestadora del servicio de salud asuma los gastos de transporte, alimentación y alojamiento de la menor y su acompañante, pues adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por la acción de tutela.

Sobre este punto la Corte Constitucional advirtió, como requisitos para autorizar el pago del traslado y estadía del acompañante, que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Comisión de Servicios Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Comisión de regulación en salud, Acuerdo 008 de 2009; artículo 33. � Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel Jose Cepeda Espinoza y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-350 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-019 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Perez. � Sentencia T-550 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo. � Sentencias T-745 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

T-365 de 2009 M.P: Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de 2010 M.P: Nilson Pinilla Pinilla.y T-022 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. � Corte Constitucional Sentencia T-481 de 2011 � Sentencia T-246 de 2010 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. PAGE 4