República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 76.057 J. M. L. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP13445-2014 Radicación N° 76.057 (Aprobado Acta N° 326) Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por J. M. L., quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos A.M.C.M y J.P.C.M frente a la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Contraloría General de la República, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la vida, a la igualdad y a la familia.
Al presente trámite fue vinculada la Gerencia de Talento Humano de dicha de dicha institución.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron narrados por el A quo de la siguiente manera: (…) La actora manifiesta que mediante Resolución No. 1598 de 2013 (26 de abril) de la Contraloría General de la República, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional Grado 02, en el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima. - Indica la peticionaria que, mediante cinco oficios presentados en el año 2013 y 2014, solicitó a la Comisión de Personal de la Contraloría General de la República, autorizar su traslado de la Gerencia Departamental de Ibagué a la Gerencia Departamental de Popayán, teniendo en cuenta su condición de madre de cabeza de familia y la situación de salud de uno de sus hijos, el niño [J.P.C.M] quien padece “trastorno generalizado del desarrollo no especificado”, patología esta que afecta su desarrollo integral, conforme los pormenorizados estudios médicos que se le han practicado y que adosa la demanda.- Estima que la necesidad del traslado a Popayán, Cauca, está justificada toda vez que dicho municipio reside su grupo familiar (madre, hermanos, tías, etc.) quienes están comprometidos en colaborarle con el cuidado y asistencia de su descendiente, mientras ella cumple con sus labores.- Al respecto, la Comisión de Personal de la entidad demandada, en comunicaciones del 25 de noviembre de 2013 y 22 de abril y 1 de agosto del año corriente, precisó que analizada a solicitud de la petente, ésta no era de recibo por cuanto no cumplía con el requisito de haber permanecido tres (3) años de antigüedad en una sede para poder acceder a tal beneficio, conforme a lo dispuesto en la Resolución 151 de 2011.- Con este proceder, asevera, la entidad accionada ha desconocido la excepción contenida en la misma normatividad consistente e que la permanencia mínima de tres años en la sede territorial, no se aplicará cuando se afecten en su salud los hijos menores de 18 años del servidor y que dependan económicamente de éste.- Señala, de otro lado, que contra el acto que decidió negativamente su traslado, no procede recurso alguno y por tanto, no cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer los derechos que estima conculcados.- Por todo lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y que se ordene a la accionada aprobar su traslado del puesto trabajo de la Gerencia Departamental del Tolimaa (sic) la Gerencia Departamental de Popayán.- LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo al considerar que la peticionaria tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial para debatir la decisión adoptada por la entidad accionada, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, no le es dable acudir a la acción de tutela para revivir el término que dejó fenecer.
Indicó que la misma tampoco resulta procedente como mecanismo transitorio para soslayar un perjuicio irremediable, ya que la actora no probó las condiciones constitucionales exigidas para su configuración. LA IMPUGNACIÓN La accionante insistió los planteamientos de la demanda y señaló que lo que pretende es la protección inmediata de los derechos de sus hijos, que se han visto afectados por la falta de aplicación de la excepción prevista en numeral 3º del artículo 5 de la Resolución 151 de 2011.
Adujo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio eficaz para hacer respetar sus garantías, por cuanto la misma puede ser resulta en primera instancia en unos 4 o 5 años. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Contraloría General de la República vulneró los derechos a la salud, a la vida, a la igualdad y a la familia de la interesada, por negarse a ordenar su cambio de lugar de trabajo, de Ibagué a Popayán. Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual la Secretaria Técnica de la Comisión de Personal de la Contraloría General de la República se negó a ordenar su cambio de lugar de trabajo, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la peticionaria es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación en la que le negaron su traslado laboral de la ciudad de Ibagué a Popayán; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando se observa que sus hijos se encuentren en total abandono, toda vez que éstos cuentan con los servicios de salud necesarios y su progenitora posee con los medios económicos suficientes (sueldo de $3.745.985) para contratar el personal idóneo para el cuidado de los mismos.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo enrique malo Fernández COMISIÓN DE SERVICIOS Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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