República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia No. 76.106 Jhon Robinson Buesaquillo Cojoa y otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente STP13441-2014 Radicación No. 76.106 (Aprobado Acta N° 326) Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Jhon Robinson Buesaquillo Cojoa y Luis Eduardo Mendieta Carreño, a través de apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 10 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, dentro del proceso penal cuestionado por los accionantes.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 12 de mayo de 2014 el Juzgado 10 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a los actores a 134 meses de prisión por los delitos de hurto calificado y agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego. 1.2. Contra esa determinación los sentenciados interpusieron recurso de apelación y el 18 de julio de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó, pero modificó el quantum punitivo en 138 meses.

El fallo no fue impugnado en casación. 1.3. Jhon Robinson Buesaquillo Cojoa y Luis Eduardo Mendieta Carreño, por conducto de abogado, promovieron acción de tutela en contra del referido Tribunal, porque en su criterio, aumentaron indebidamente su el monto de su pena. Precisaron que el demandado incurrió en una «vía de hecho» al aumentar la sanción penal, desconociendo que no están facultado para ello cuando se trata de apelantes únicos. 2.

Las respuestas 2.1. Juzgado 10 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá La Secretaria señaló que la sentencia condenatoria de primera instancia emitida en contra de los accionantes fue impugnada, por lo que el expediente fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá sin que se conozca si ya se tomó decisión de segundo grado. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Magistrado Ponente resumió las principales actuaciones y remitió copia del fallo de segunda instancia proferido el 18 de julio de 2014. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho al debido proceso de los interesados, dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego. 2.

Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela frente a decisiones judiciales. La acción de tutela fue diseñada por el constituyente para proteger los derechos de los ciudadanos, cuando quiera que resulten afectados por la acción u omisión de la autoridad pública y no exista ninguna otra vía procesal idónea establecida por el legislador para obtenerlo.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Respecto a los presupuestos generales, es necesario determinar si el asunto reviste trascendencia constitucional y si la acción de tutela satisface los principios de subsidiaridad e inmediatez que la rigen.

Frente a los segundos, es decir, los requisitos específicos sabido es que la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal genérica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución. En cuanto a los primeros, es nítido que tal como lo hacen ver la parte actora, el asunto planteado entraña un claro debate de orden constitucional por cuanto se propone la transgresión del derecho al debido proceso.

Ahora, superado este aspecto, está probado que los actores tuvieron la oportunidad de impugnar en casación el proveído proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formulan por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia de la acción de tutela por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección constitucional para reparar su grave afectación. Además, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto “(…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo”.

Basta con revisar los fallos de tutela CSJ STP, 9 mar. 2010, rad. 46583; CSJ STP, 18 may. 2010, rad. 48065, CSJ STP, 20 mar. 2012, rad. 58.852 y CSJ STP, 2 jul. 2013, rad. 67647, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en ambos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico, sin remover la ejecutoria de las sentencias. 3.

En el presente asunto, se observa que el Tribunal demandado aumentó en 4 meses la pena impuesta a los accionantes en primera instancia, lo que desconoce el principio de la no « reformatio in pejus», el cual se encuentra consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política en los siguientes términos: (…) Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. (Subrayas y negrillas fuera de texto.) Al respecto dígase, que la prerrogativa destacada le impide al superior jerárquico, aún con el propósito de rescatar el principio de legalidad, agrandarle a los procesados el quantum punitivo dosificado en sede de primera instancia Ahora bien, conviene precisar que la tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus enfrenta dos normas del más elevado nivel, las cuales, en caso de conflicto, deben resolverse bajo el principio de la interpretación más favorable al procesado.

Bajo ese entendido, la postura mayoritaria de la Sala de Casación Penal de esta Corporación se ha inclinado por la prevalencia del principio de la no reforma en peor frente al de legalidad. Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia CSJ SP, 12 dic. 2012, dijo: (…) 4. Sobre el particular, la postura actual de la jurisprudencia después de algunas fluctuaciones propias del proceso hermenéutico cumplido, mayoritariamente entiende que aún frente a hipótesis de confrontación entre los principios de legalidad de la pena y no reformatio in pejus, debe prevalecer el último, en una intelección que privilegia los derechos de quien es sujeto del poder punitivo, frente al debido proceso o juicio de legalidad que corresponde preservar al Estado jurisdiccional, siendo precisamente dentro de dicho marco que deben deslindarse los supuestos en los cuales surge incontrovertible la confrontación teórica señalada de aquellos en que no es viable la misma. 5.

A propósito, para la Sala la decisión del Tribunal de anular la primigenia sentencia de primera instancia precisamente está dentro de los supuestos en los cuales una pretendida corrección oficiosa del debido proceso, cuando quiera que se ha obtenido conocimiento del asunto en segundo grado por mérito de la apelación invocada por la defensa como único apelante, que comporta la corrección de la sentencia a quo con un incremento punitivo en desmedro del incriminado, implica una clara vulneración a la prohibición constitucional de reforma en perjuicio.

No se trata, desde luego, de una postura novedosa en el criterio de la doctrina sobre la materia fijada en la sindéresis propia del instituto del art. 31 de la Carta Política, como que pertenece a la intelección hermenéutica original de la Corte Constitucional desde las primeras decisiones que involucraron precisar el contenido y alcance de la prohibición de reforma en perjuicio (T-474/92, C-055/93, T-099/94 y SU-327/95, entre muchas otras). 6.

De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna. 7.

Aun cuando la decisión del Tribunal de invalidar el fallo fechado el 29 de octubre de 2008, es entendible en la orientación que tuvo de preservar el debido proceso, toda vez que asumió que se había omitido en el fallo como decisión definidora pronunciarse sobre todos los extremos del juicio, es lo cierto que la condena de 26 meses de prisión impuesta por los delitos de “Estafa y falsedad en documento privado” pese a que no reflejaba en modo alguno la integridad concursal de estos delitos y por ende tampoco la sanción a que consiguientemente se hacía acreedora la incriminada, le estaba vedado anular con el cometido de depurar lo actuado, puesto que ello implicó el proferimiento de una nueva sentencia que fijó como pena 65 meses de prisión por los anunciados hechos punibles. 8.

Siendo ello así, emerge válido el argumento del actor que reclama vulnerada la prohibición constitucional en los términos acá expuestos, lo que implica casar el fallo impugnado ante esta sede, en relación con la sanción punitiva impuesta y ratificada por el Tribunal de 65 meses de prisión, al tomarse en cuenta delitos que no imputó el a quo en el fallo original, pues respecto de la responsabilidad de la incriminada no existe reparo alguno, recobrando así plena vigencia la sanción de 26 meses de prisión inferida por el Juzgado Penal de Descongestión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar el 29 de octubre de 2008.”.

No hay duda, que la reseña jurisprudencial expuesta se amolda perfectamente a la situación planteada en la demanda por dos razones: la primera, a que el fallo condenatorio fue controvertido sólo por los accionantes, regla que prohíbe al superior agravar la pena del apelante único; y, la segunda, el Tribunal desconoció que tenía la competencia condicionada, habida cuenta que se pronunció más allá de aquello que era materia de impugnación, si en cuenta se tiene que el recurso de alzada apuntó a que le reconocieran « la rebaja máxima de que trata el artículo 269 del C.P. (75%), pues la víctima fue indemnizada de la manera “más pronta”».

Así las cosas, no le queda más a la Sala que tutelar la protección al derecho fundamental al debido proceso a favor de Jhon Robinson Buesaquillo Cojoa y Luis Eduardo Mendieta Carreño, en virtud de haber sido empeorada su situación como apelante único. En consecuencia, se ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que, en el improrrogable término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, excluya mediante sentencia complementaria, el numeral 1º de la sentencia proferida el 18 de julio de 2014, en cuanto ordenó el aumento de la pena en 4 meses, teniendo en cuenta la parte considerativa de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de dicha providencia permanece incólume, ya que accionantes se abstuvieron de ejercer el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso a favor de Jhon Robinson Buesaquillo Cojoa y Luis Eduardo Mendieta Carreño, por violación del artículo 31 de la Constitución Política, en virtud de haber sido empeorada su situación como apelante único.

Segundo. Ordenar, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que, en el improrrogable término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, excluya mediante sentencia complementaria, el numeral 1º de la sentencia proferida el 18 de julio de 2014, en cuanto ordenó el aumento de la pena en 4 meses, teniendo en cuenta la parte considerativa de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de dicha providencia permanece incólume, ya que los accionantes se abstuvieron de ejercer el recurso de casación. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Luis Guillermo Salazar otero Gustavo enrique malo Fernández COMISIÓN DE SERVICIOS Eyder Patiño Cabrera Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Fallo de Tutela 58.852 del 20 de marzo de 2012. � Página 5 del fallo de segundo grado. PAGE 2