CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 76.148 José Gildardo Espitia Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP13438-2014 Radicación N° 76.148 (Aprobado Acta N° 326) Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por José Gildardo Espitia Díaz contra la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de Armenia y el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 25 de octubre de 1995 el Juzgado Penal del Circuito del Líbano condenó a José Gildardo Espitia Díaz a 42 años de prisión por el delito de homicidio agravado. La vigilancia de la pena le correspondió al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, cuyo titular el 18 de marzo de 2005 redosifió el quantum punitivo en 26 años y 3 meses. 1.2.

De otro lado, el 4 de febrero 2009 el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá lo sentenció a 54 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.3. El sentenciado le solicitó al despacho de conocimiento decretar la prescripción de la última sanción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 88 y 89 del Código Penal.

Ello le fue negado el 10 de diciembre de 2013. Al momento de ser notificado, el actor manifestó su intención de impugnar esa determinación con la expresión «apelo», razón por la que el recurso fue concedido en efecto suspensivo y remitido al Tribunal Superior de Armenia. Mediante auto del 15 de enero de 2014 el Magistrado Ponente ordenó correr traslado de 3 días para que el recurrente sustentara la alzada propuesta (de acuerdo con lo previsto en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil), el que trascurrió del 17 al 21 de enero del presente año. Vencido dicho plazo, la Secretaria informó que el interesado no presentó escrito alguno, por lo que el 22 de enero de 2014 dicho cuerpo colegiado declaró desierto el recurso porque el sentenciado «no manifestó las razones de su inconformidad». 1.4.

El actor volvió a insistir en sus pretensiones y mediante autos del 18 de febrero 17 de marzo y 2 de julio de 2014 el juez de primera instancia resolvió estarse a lo resuelto en proveído del 10 de diciembre de 2013. 1.5. Espitia Díaz presentó acción de tutela en contra de los referidos despachos judiciales, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad., al negarle la prescripción de la pena que le fue impuesta por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

Las respuestas 2.1. Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá El titular resumió las principales actuaciones de la cuales anexó copia e indicó que el amparo es improcedente tal y como lo previó la Corte Constitucional, en sentencia CC T-269/12. 2.2. Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia El Juez indicó que en la actualidad vigila la condena impuesta en contra del actor por el delito de homicidio, cuyo quantum punitivo fue redosificado en 26 años y 3 meses de prisión. Refirió que el 29 de noviembre de 2008, el accionante cometió otro delito cuando al regresar de un permiso de hasta 72 horas pretendió ingresar al centro carcelario 207 gramos de marihuana, lo cual motivó el adelantamiento de un proceso penal que culminó con sentencia condenatoria, cuyo expediente se encuentra en el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá y su titular le ha negado la prescripción de la sanción penal debido a que no ha sido posible empezar a cumplir la pena hasta que termine de purgar la que vigila su despacho.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad del interesado, al negarle la prescripción de la pena que le fue impuesta por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Para resolver, previamente verificará si se satisfacen los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

El actor se encuentra inconforme debido a que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá le negó la prescripción de la pena que le fue impuesta por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Al respecto, se observa que tuvo la oportunidad de exponer sus reparos a través del recurso de apelación, del cual si bien hizo uso, el mismo fue declarado desierto porque el actor no presentó escrito alguno en que se exteriorizan las razones de disenso, por lo que desechó las herramientas jurídicas a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad. 2.3. Adicionalmente, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá le indicó al accionante que a pesar de haber transcurrido más de 5 años desde que se emitió el fallo condenatorio, cuya extinción solicita, lo cierto es que antes de proferir esa providencia el condenado fue privado de la libertad por cuenta de otra sentencia (por el delito de homicidio), motivo por el cual el término extintivo está suspendido.

En un caso similar al que es objeto de estudio, ésta Corporación, en el fallo de tutela CSJ STP, 19 en. 2011, dijo: (…) El artículo 89 inciso primero de la Ley 599 de 2000 dispone que: “La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.” Entre tanto el artículo 90 de la precitada Ley ordena: “El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma”.

La Sala debe señalarle al demandante sobre la naturaleza jurídica de la prescripción de la pena, que esta se consolida, no solamente con el transcurso del tiempo, sino además, el mismo lapso, debe significar el abandono o el descuido del titular del derecho que deja de ejercerlo y al que se le extingue en consecuencia su interés. Por eso, es que en todos los ordenamientos se consagra la posibilidad de interrumpir un término prescriptivo si el titular del derecho desarrolla un acto positivo que pueda ser entendido inequívocamente como la reivindicación del mismo.

Tratándose del ius puniendi, potestad del Estado, la prescripción extintiva se manifiesta en un mandato de prohibición a sus autoridades para que se abstengan de hacer efectiva la sanción impuesta si dejaron transcurrir el término que sus propias reglas fijaron para lograr el sometimiento del responsable penalmente, bajo el entendido del decaimiento del interés punitivo denotado en el hecho de que ante la incapacidad para aplicar la pena, fenece la pretensión estatal para su cumplimiento.

La Honorable Corte Constitucional así lo consideró: “La prescripción es la cesación de la potestad punitiva del Estado después de transcurrido el periodo de tiempo fijado por la ley, opera tanto para la acción como para la pena. En la prescripción de la pena el Estado renuncia a su potestad represiva por el transcurso del tiempo, anulando de esta manera el interés de hacer efectiva una condena o sanción legalmente impuesta”.

De acuerdo con lo expuesto, las disposiciones sobre la prescripción de la pena, operan bajo el supuesto de que el condenado se encuentre gozando de la libertad… ” (…) “Y es que no puede pasarse por alto que la prescripción de la pena constituye una sanción para el Estado por dejar pasar el término fijado en la Ley sin que los órganos competentes desplieguen la efectividad necesaria para que quienes están en libertad y sean declarados penalmente responsables judicialmente cumplan intramuralmente la sanción privativa de la libertad que así se les impuso por los Jueces, pero la pérdida de esa potestad no puede de manera alguna partir del imposible jurídico derivado, como en el caso de estudio, en que el condenado se encuentra recluido en establecimiento penitenciario purgando una sanción mayor, si que hubiera comenzado a ejecutar la condena cuya extinción se depreca la cual, por esa razón, se encuentra suspendida legalmente.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). En efecto, el actor pretende que sea tenido en cuenta, como termino de prescripción de la sanción penal, todo el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la sentencia impuesta el 4 de febrero de 2009 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, hasta la fecha, omitiendo que, si bien aún la misma no se ha comenzado a ejecutar, ello no obedece a que el Estado haya renunciado a su potestad punitiva, sino a que es inviable su cumplimiento hasta tanto no descuente la totalidad de la otra pena –impartida por el punible de homicidio -, por la cual se encuentra actualmente privado de la libertad, dado que es jurídicamente imposible que el condenado cumpla simultáneamente las penas, pues las Por las anteriores consideraciones el amparo será negado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por José Gildardo Espitia Díaz. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández COMISIÓN DE SERVICIOS Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 23 a 27 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 30 a 34 – ibídem. � Cfr. Folio 34 – ibídem. � Cfr. Folio 36 – ibídem. � Cfr. Folio 38 – ibídem. � Cfr. Folio 40 – ibídem. � Cfr. Folio 41 – ibídem. � Cfr. Folios 50 y 51 – ibídem. � Cfr. Folios 55 y 56 – ibídem. � Cfr. Folios 59 y 60 – ibídem. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia C-997 de octubre 12 de 2004 M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO PAGE 11