Tutela 100727 JUAN DAVID GARCÍA ORJUELA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP13431-2018 Radicación 100727 (Aprobado Acta No. 359) Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JUAN DAVID GARCÍA ORJUELA, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que amparó el derecho fundamental de petición del recurrente vulnerado por la Fiscalía 89 Seccional de la ciudad mencionada, pero negó las pretensiones restantes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la actuación, el 29 de diciembre de 2017 JUAN DAVID GARCÍA ORJUELA denunció a la señora Ginna Paola Pardo Pardo, con quien convivió en unión marital de hecho y tiene una hija de 4 años de edad, por la presunta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia, cuyo conocimiento correspondió a la Fiscalía 89 Seccional de Cali.

Indicó el accionante que el 20 de marzo de 2018 radicó derecho de petición ante la autoridad mencionada con el fin aportar una serie de evidencias que a su juicio demuestran la conducta irregular asumida por la madre de la menor, toda vez que no permite la regulación de una cuota alimentaria a favor de ésta, ejerce manipulación e impide el contacto entre ellos.

A través de dicha solicitud pidió a la Fiscalía agilizar la actuación, en el evento de no tener competencia, se compulsen copias con destino a la unidad correspondiente y se suministren los datos del representante del Ministerio Público designado para el asunto. Sin embargo, informó que no obtuvo respuesta. Por lo anterior, acudió ante la jurisdicción constitucional en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y petición. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la accionada contestar su requerimiento y dar impulso a la investigación, dentro de la cual se acreditó que su hija es objeto de violencia psicológica.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: 1. Por auto del 21 de agosto de 2018, el Tribunal avocó el conocimiento de la demanda y corrió el traslado correspondiente a la autoridad accionada. Al trámite fueron vinculados el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad, el representante del Ministerio Público delegado dentro de la investigación penal referida en la demanda, así como la ciudadana Ginna Paola Pardo Pardo. 2.

La Fiscalía 89 Seccional de Cali informó que por error involuntario la petición del accionante se traspapeló en la carpeta de correspondencia, razón por la cual no fue contestada dentro del término legal. Sin embargo, aseguró que con el fin de subsanar dicho error emitiría de manera inmediata la respuesta correspondiente. Resaltó, además, que dicha autoridad no ha sido negligente con la investigación adelantada, dentro de la cual se han allegado elementos materiales probatorios necesarios para esclarecer la materialidad de la conducta denunciada sin que hasta la fecha se hayan desconocido los términos legales.

Al respecto, mencionó por ejemplo que se emitió orden a policía judicial para escuchar en diligencia a la señora Pardo Pardo, solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sede Villavicencio realizar estudio socio familiar con el fin de verificar el arraigo de la indiciada y las condiciones actuales de la menor JMGP. En dicho informe se consignó, entre otras cosas, que la niña no ha sido objeto de violencia por parte de su progenitora ni por el grupo familiar que la rodea.

Adicionalmente, se determinó que la progenitora ha iniciado trámites administrativos y judiciales con el fin regular la cuota alimentaria, custodia y visitas de la menor. 3. El Procurador 60 Judicial Penal y la señora Ginna Paola Pardo Pardo solicitaron declarar improcedente el amparo invocado, dado que corresponde de forma exclusiva a la Fiscalía determinar la existencia o no de un delito e impartir el trámite a que haya lugar. 4.

La primera instancia amparó el derecho de petición en cabeza del accionante. Explicó que la Fiscalía 89 Seccional de Cali no acreditó haber emitido comunicación alguna con el fin de atender la solicitud presentada el 20 de marzo de 2018. Por lo anterior, le ordenó que, en un término no superior a 48 horas, emita respuesta y la comunique al interesado.

De otro lado, señaló que no se advierte vulneración a las demás garantías invocadas, en tanto el ente acusador ha realizado las labores investigativas que le corresponde de manera diligente y se encuentra dentro del término necesario para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Por último, exhortó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Villavicencio para que, conforme a sus competencias, adopte las medidas pertinentes para la solución del conflicto familiar ocasionado por los progenitores de la menor JMGP. 5.

Posteriormente, la Fiscalía allegó copia del oficio 20380-01-02-89-8569 del 22 de agosto de 2018 mediante el cual atendió la petición del actor. En esencia, realizó un recuento de las labores de indagación adelantadas para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Así mismo, le indicó que se encuentra evaluando los informes rendidos para adoptar las decisiones correspondientes. 6.

El accionante impugnó el fallo. Manifestó que si bien durante el trámite recibió respuesta a su petición, también lo es que ésta se advierte apresurada porque no se revisaron los elementos que aportó con el fin de acreditar que su menor hija es víctima de violencia psicológica y, por ende, la actuación debía remitirse ante la Unidad de Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía General de la Nación para que allí se adelante la investigación correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En el caso bajo estudio, el demandante presentó acción de tutela con el propósito de que la Fiscalía accionada resolviera la petición presentada el 20 de marzo del corriente año. Sin embargo, en el trámite de la impugnación, el actor controvirtió los argumentos planteados en la respuesta solicitada, pues señaló que la contestación fue precipitada, en tanto no se tuvieron en cuenta los documentos aportados con su escrito de los cuales se desprende que su menor hija ha sido víctima de maltrato psicológico, pero además, pretende que compulsen copias para que se investigue la posible comisión de otro delito.

Encuentra la Corte que estas últimas manifestaciones no fueron contempladas en la demanda de amparo, por lo que no pueden ser considerados en esta sede. Ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la contradicción y defensa de las autoridades convocadas al procedimiento constitucional, que no tuvieron la posibilidad de debatir tales afirmaciones (Cfr. CSJ STP, 02 Oct 2014, Rad. 76181).

Así las cosas, la revisión de la Sala se restringirá al análisis efectuado por el Tribunal. En primer lugar, se destaca que en los eventos en los cuales se presentan requerimientos al interior de una actuación judicial, buscando el correspondiente impulso, éstos no deben ser entendidos como derecho fundamental de petición sino de postulación, el que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia. (Ver, entre otras, CC T-377-2000 y CSJ STP629-2016).

Lo anterior, conduce necesariamente a la conclusión de que la autoridad accionada no ha vulnerado la garantía prevista en el artículo 23 de la Constitución Política, pues no estaba obligada a resolver de fondo la solicitud en los términos en que fue presentada y reclama el peticionario. Con todo, durante el trámite se estableció que, mediante oficio 20380-01-02-89-8569 del 22 de agosto del corriente año, la Fiscalía 89 Seccional de Cali le informó al interesado el estado actual de las diligencias y las gestiones que ha realizado con la finalidad de esclarecer los hechos objeto de investigación. Adicionalmente, le explicó que dentro de la gestión adelantada no se advierte por el momento, la necesidad de compulsar copias o adoptar medidas provisionales a favor de la menor JMGP.

De otro lado, observa la Corte que la Fiscalía demandada no ha sido negligente y tampoco ha incurrido en mora judicial. En efecto, para que el fenómeno en mención se configure, debe constatarse en primer lugar que la autoridad cuyo retraso se critica, haya dejado vencer los términos procesales fijados por el legislador, lo que no ha ocurrido, toda vez que no han transcurrido aún los dos años de que dispone el ente acusador para formular imputación o archivar la investigación (Parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 49 de la Ley 1453 de 2011).

Las pruebas obrantes en la actuación demuestran que la Fiscalía ha adelantado varias pesquisas orientadas a adoptar alguna de las dos decisiones aludidas en el párrafo anterior, respecto de la investigación en la que el aquí accionante obra como denunciante. Con tal propósito impartió órdenes a la policía judicial que permitieron recopilar varios medios cognoscitivos que dan cuenta del arraigo de la indiciada, entrevistas y documentos tendientes a establecer su responsabilidad penal.

Así mismo, ordenó la práctica de un estudio socio familiar por parte del ICBF con el fin de determinar el estado en el cual se encuentra la menor J.M.G.P y la necesidad de adoptar medidas provisionales para proteger sus derechos. De igual forma, algunas de esas actividades investigativas se encuentran en desarrollo. Así las cosas, una vez concluya las labores de investigación adoptará la decisión correspondiente, en relación con la materialidad del delito objeto de denuncia o la posible existencia de otra conducta delictual.

Por tanto, no puede el actor desconocer las etapas correspondientes y exigir, a través de este mecanismo excepcional, se ordene a la Fiscalía adoptar determinaciones propias de su competencia. Como la actuación penal se encuentra en trámite, concretamente en la etapa de investigación previa, es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe el demandante presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto.

En consecuencia, al existir un espacio natural de discusión, la tutela peticionada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 (Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003), principalmente cuando la parte actora no acreditó, ni lo advierte la Sala, encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del Juez Constitucional (Cfr. CC, T – 578 de 2010).

Ante tal panorama, es imperativo revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar el amparo al derecho de petición en cabeza del demandante. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE los numerales 1º y 2º del fallo impugnado en el sentido de NEGAR el amparo al derecho de petición invocado por JUAN DAVID GARCÍA ORJUELA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver folio 167 del cuaderno del Tribunal. 1 PAGE 11