Tutela Impugnación Nº. 89685 RODRIGO BASTIDAS SÁNCHEZ. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP1342-2017 Radicación N°. 89685 (Aprobado Acta N°. 27) Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Rodrigo Bastidas Sánchez, contra la decisión proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la empresa Serviaseo Popayán S.A., por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los relató el Tribunal en los siguientes términos: (…) El accionante acude a la acción de tutela en procura de la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso constitucional, falta de motivación probatoria de la providencia y principio tutela judicial efectiva a las decisiones de la Administración, aduciendo que efectuó una reclamación a la empresa SERVIASEO con fecha 28 de septiembre de 2015, por doble cobro del servicio de aseo en un inmueble de vivienda unifamiliar- donde tiene un solo medidor de agua- se recolectan unos mismos residuos sólidos- y vive una sola persona en el inmueble.

Menciona el actor que se realizó de parte de SERVIASEO visita al bien inmueble el día 29 del mes noveno del año pasado, de la cual concluyeron que existían 2 unidades residenciales y una unidad no residencial, ósea 3 unidades independientes, que se surten de un mismo medidor de agua- un garaje que se conecta con el primer piso y otra puerta que conecta con el segundo piso.

Con fundamento en esto se expidió la resolución No. 16923 del día 30 de septiembre del año anterior, ordenando facturar 3 unidades independientes entre ellas una desocupada. Afirma el demandante tutelar que con fecha 07 de octubre de 2015, interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación contra dicho acto administrativo.

Fue así como mediante resolución No. 17024 del día 22 de octubre del año anterior, SERVIASEO resuelve el recurso de reposición, no reponiendo argumentando la existencia de registros fotográficos no entregados en esta decisión ni tampoco remitidos a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, asimismo, se indicaba que las 3 unidades tienen puertas independientes con acceso a la vía pública y con privacidad.

Arguye el peticionario que de acuerdo al artículo 177 del C.P.C. "carga de la prueba" quien debe probar es SERVIASEO no el usuario, lo que va en contravía del debido proceso, el usuario debe ser oído y vencido en juicio aplicando ese principio igualmente al proceso administrativo. Aduce el accionante que se prueba con la misma visita que se trata de un solo inmueble- en la primera inspección se tomaron registros fotográficos de la puerta de ingreso de la calle 8 No. 11-36 debidamente sellada -por ello no se puede ingresar ni salir- y esos registros no fueron entregados al proceso.

Continúa indicando que está probado que solo existe una puerta de salida a la vía pública con el número 11-38 y es el ingreso al inmueble desocupado, y no aparece el registro fotográfico que se hizo en la visita referida. Narra que existe un garaje en el mismo inmueble y tiene salida a la vía pública- por razones lógicas- por ser garaje de la vivienda para ingresar y sacar el vehículo- distinguido con el número 11- 42.

Entonces, de acuerdo a los dichos del actor no son 3 unidades independientes y no se tuvo en cuenta el concepto SSPD-0J​2005-373 sobre el tema, la cochera no puede ser independiente del inmueble por eso tiene puerta de salida a la vía pública, en ese garaje está ubicada su oficina de abogado que no es considerada como unidad independiente - no cuenta con baño, no tiene cocina, lo que fue constatado en la revisión que realizó la empresa.

Pero no se anexaron esos registros fotográficos a la superintendencia para resolver el recurso de apelación. Tampoco fue constatado con la referida inspección que el segundo piso estaba ocupado -no existe registros fotográficos de ello- e insiste que la carga de la prueba es de SERVIASEO y se tomó una decisión sin fundamento alguno -sin pruebas-.

Estima que a la SUPERSERVICIOS se entregaron los alegatos de conclusión para que se tuvieran en cuenta al momento de decidir, donde le recordó a la segunda instancia que no existe prueba alguna de registro fotográficos tomados al inmueble para adoptar una decisión. Dice que igualmente en la resolución del recurso de apelación no se hizo referencia a lo manifestado por él, ni a las motivaciones de los recursos, ni a la falta de pruebas por parte de SERVIASEO y la ausencia de esa argumentación genera una nulidad supralegal de la providencia, más cuando se violan los principios generales de la prueba.

La Superintendencia de Servicios Públicos en su decisión solo menciona la resolución No. 16923 del 30 de septiembre de 2015-la resolución No. 17024 del 22 de octubre de ese mismo año proferidas por SERVIASEO, además los documentos de esa entidad, pero no los que él aportó. Dice que la SUPERSERVICIOS- sin que obre prueba de ello, confirmó la decisión de SERVIASEO en el sentido que existen 3 unidades residenciales con una misma.

Por lo anteriormente expuesto, piensa el actor que esa actuación administrativa violó el debido proceso constitucional, se le negó el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, al proferir una decisión sin fundamentos probatorios, se vulneró el principio de imparcialidad, no se tuvieron en cuenta sus alegatos en los recursos de reposición y apelación, lo que conlleva a sea por esta vía que se le restablezca sus derechos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo al estimar que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial en los cuales puede controvertir las resoluciones proferidas por las partes demandadas como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se desconoce si el actor acudió a ella, además no demostró la concurrencia de un perjuicio irremediable LA IMPUGNACIÓN A cargo de Rodrigo Bastidas Sánchez, quien insistió en los mismos argumentos de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron el derecho fundamental del accionante al expedir las resoluciones por medio de la cuales determinaron que en el predio de su propiedad se debía facturar tres unidades independientes por el servicio de agua. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos.

Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad, entre ellos, el asociado a la aplicación del principio de subsidiariedad, el cual implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces naturales ni como mecanismo supletorio o alternativo. 2. En el asunto que se examina, el quejoso pretende que el juez constitucional deje sin efecto las Resoluciones 16923 del 30 de septiembre de 2015 y 200168500019795 del 29 del 4 abril de 2016, proferidas en su orden por Seviaseo Popayán S.A y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se dispuso facturar en su predio ubicado en la calle 8 # 11-36 tres unidades independientes del servicio de agua.

Sin embargo, se evidencia que Rodrigo Bastidas Sánchez no ejerció en su oportunidad los medios de defensa con que contaba para plantear su inconformidad, pues dejó fenecer el término de 4 meses para elevar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.

Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de las acciones contenciosas está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. de la normatividad referida, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.

De manera que, acceder a la solicitud de amparo propuesta por el actor, sería sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada procedimiento judicial y/o administrativo. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente (CC T-329/96): ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8