CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82128 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP13382-2015 Radicación n° 82128 (Aprobado Acta No. 351) Bogotá D.C., primero (1º) de octubre de dos mil quince (2015).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela instaurada por JHON FREDY CLAVIJO NIETO en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, la Fiscalía 2ª Seccional y el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes reconocidos en la actuación referida en líneas subsiguientes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el ciudadano referido suscribió un preacuerdo con la Fiscalía, por virtud del cual se declaró responsable de extorsión, tentativa de homicidio y fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En razón de lo anterior el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá lo condenó el 13 de marzo de 2015 a la pena principal de 280 meses de prisión. Al desatar la apelación interpuesta por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca modificó parcialmente la sentencia. Tras considerar que el punible de extorsión no se consumó sino que apenas alcanzó el grado de tentativa, redujo la sanción a 255 meses y 11 días de privación de la libertad.

El accionante acude ante la jurisdicción constitucional para reprochar los pronunciamientos aludidos, que en su criterio vulneran sus prerrogativas superiores, dado que, asegura, la pena finalmente impuesta es considerablemente superior a la que había pactado con el organismo acusador. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 18 de Septiembre del presente año, esta Sala asumió el conocimiento del libelo de tutela y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos mencionados.

El defensor del actor coadyuvó sus pretensiones, con argumentos similares a los expuestos en la demanda. Los demás convocados defendieron la legalidad del procedimiento y de las providencias confutadas, enfatizando que el memorialista aceptó de manera libre e informada el preacuerdo suscrito con el ente instructor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este cuerpo colegiado por cuanto el procedimiento involucra al Tribunal Superior de Cundinamarca.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub lite, el demandante censura los fallos condenatorios de primera y segunda instancia proferidos en su contra en virtud del preacuerdo que celebró con la Fiscalía. Asegura que la sanción impuesta supera ampliamente la que había pactado con el organismo instructor. Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, la protección constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado. Si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales supuestamente irrespetados con los fallos de primer y segunda instancia, tuvo la posibilidad de recurrir este último en casación, a través de su representante judicial, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Como no agotó ese medio de defensa a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia (sentencia SU – 111 de 1997): Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Entonces, el libelista desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Por las razones que anteceden, se negará el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la presente acción de tutela, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7