Tutela de 2ª instancia Nº 147370 CUI: 76001220400020250072101 MIREYA ROMERO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP13377-2025 Radicación n° 147370 Acta nº. 219 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante Mireya Romero, contra el fallo de tutela proferido el 9 de julio de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que declaró improcedente el amparo de sus garantías fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por los Juzgados Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de esa misma ciudad[footnoteRef:1]. [1: Trámite que se hizo extensivo a Comfenalco Valle EPS, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES y al Ministerio de Salud y Protección Social.]

ANTECEDENTES HECHOS y PRETENSIONES Los hechos y pretensiones que motivaron la demanda de amparo fueron precisados por el a quo como sigue: Del escrito de tutela se extrae que la señora Mireya Romero, quien dice contar con 77 años de edad, ser pensionada y trabajadora independiente, se muestra inconforme con la decisión constitucional emitida por los Juzgados Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali y Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, debido a que, en primera y segunda instancia, le fue negado el amparo constitucional orientado al reconocimiento y pago de las incapacidades, causadas entre el 6 y 21 de abril de 2025, emitidas por Comfenalco Valle EPS, tras haber sufrido un accidente al caer desde su propia altura, lo que le causó una fractura en la muñeca derecha, la cual, afirmó, tardará en recuperarse de 4 a 6 meses, según lo indicado por su ortopedista.

Señaló que el señor Juez municipal fundó su decisión en el hecho de que no acreditó “doble cotización a salud”; sin embargo, indicó que las labores que desarrolla son efectuadas con personas naturales, motivo por el cual no requiere cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Destacó que el Artículo 206 de la Ley 100 de 1993 no exceptúa, del pago de incapacidades por enfermedad general, a los pensionados, dado que, en su caso, como pensionada, continúa cotizando a salud y, por ello, tiene los mismos derechos que otro ciudadano. Tras resaltar que la negativa de Comfenalco EPS a reconocer y pagar su incapacidad fue avalada por los jueces de primera y segunda instancia que conocieron de la acción constitucional interpuesta, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, ordenando a dicha EPS el pago del auxilio al que tiene derecho, máxime que recibe un salario mínimo como pensión. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró la improcedencia del asunto, tras advertir que las decisiones cuestionadas son de la misma naturaleza, por lo que una vez verificado su contenido no advirtió que las mismas “hubieran sido producto de una situación de fraude ”.

Por último, destacó que se encontraba pendiente la revisión por parte de la Corte Constitucional. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, en síntesis, insiste en que tiene derecho al reconocimiento del pago de las incapacidades reclamadas, pues el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 habilita tal posibilidad. Posteriormente, en el trámite de segunda instancia, la accionante allegó memorial, con el que hace alusión a algunos “incidentes fallidos” promovidos contra la prestadora de salud COMFENALCO Valle, con la finalidad de que sean tenidos en cuenta, pues exteriorizan las fallas en la prestación del servicio.

Por otro lado, expone haber solicitado ante la Superintendencia de Salud el traslado a un prestador diferente e indicio algunos padecimientos médicos que padece. En ese orden, solicita i) que, en caso de no tener en cuenta “la solicitud en el proceso abierto contra la EPS COMFENALCO”, la misma se adopte como queja ante la negativa de la prestación del servicio y ii) sancionar a la referida entidad junto con “los abogados y personal”.

Con el referido escrito, aportó copia de un documento de remisión fechado del 9 de septiembre de 2019, en el cual se indica acerca de una cirugía general, por una masa en esternón. Si bien expresó que aportaba la historia clínica en relación a las cataratas, la misma no fue allegada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 46 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:2], es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. [2: Acuerdo Nº 2175 del 7 de diciembre de 2023. ] El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso sub examine, el problema jurídico consiste en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali acertó al declarar improcedente el amparo de sus garantías fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por los Juzgados Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de esa misma ciudad y reclamados por Mireya Romero.

Lo anterior, por cuanto no se cumplió con los presupuestos exigidos para cuestionar decisiones judiciales de la misma naturaleza, no se advirtió un actuar fraudulento en ellas y encontrarse pendiente la remisión del expediente tuitivo a la Corte Constitucional para su revisión. La Sala anticipa que confirmará el fallo de primer grado, por las razones que enseguida se indicarán. Para desarrollar la premisa planteada, primero, se expondrán los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela contra trámites de igual naturaleza, y luego se analizará el caso concreto. 1.

Procedencia de la acción de tutela contra trámites de la misma naturaleza. Por regla general, no es posible intentar un nuevo amparo contra la providencia que ha fallado otra acción similar, pues ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría su objeto funcional, de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente.

Ahora bien, de manera excepcional la Corte Constitucional, en sentencia CC SU-627-2015, señaló que es posible estudiar asuntos de esa índole cuando: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. [Negrillas fuera de texto original]. […] A partir de lo anterior es claro que, la procedencia de la acción de tutela contra un trámite de idéntica naturaleza es excepcionalísima y, en lo que interesa al asunto, esto es, cuando se dirige contra la sentencia, es viable si se presenta alguna de las situaciones que se enlistan a continuación, además del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales (i) La solicitud de protección no comparta identidad procesal con el diligenciamiento cuestionado, es decir, que no se esté en presencia del fenómeno de cosa juzgada.

(ii) Probarse de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en una anterior demanda de esa estirpe fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho, y (iii) No exista otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual. Para la observancia de los requisitos que habilitan la demanda de tutela contra trámites de idéntica esencia, es insuficiente con que el criterio asumido por el fallador cuestionado no sea compartido por quien formula el nuevo reproche, salvo que la decisión se haya originado en algún acto engañoso, ilegal y falaz del que supuestamente fue producto el fallo atacado, lo que no fue demostrado en este evento. 2.

Caso concreto. Como se indicó en los antecedentes, Mireya Romero promovió la presente acción constitucional contra los Juzgados Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de Cali, por cuanto considera que dichos despachos vulneraron sus garantías fundamentales al no acceder al reconocimiento y pago de las incapacidades originadas por el accidente que sufrió el 6 de abril de 2025.

Sobre esa base, de la lectura de la demanda tuitiva, se advierte que lo pretendió por la actora con la presente acción constitucional es responder a los argumentos allí dados por los despachos judiciales para no acceder a sus pretensiones, pues insiste en su derecho al pago de las incapacidades medicadas de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, precisando que no ha laborado con entidades públicas o personas jurídicas “única razón para solicitar la doble cotización, al contrario, laboro con personas naturales que no se requiere este pago”.

A partir de la anterior, se advierte que no concurre ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia constitucional, pues, en primer lugar, la actual acción de tutela tiene como fundamento ventilar los mismos hechos puestos de presente en la acción de tutela promovida con anterioridad contra la cual dirige la actual y manifestar su inconformidad porque, en su criterio, debió concederse el amparo en relación al pago de las incapacidades.

En este punto es importante resaltar que, en la decisión del 20 de mayo de 2025, el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, analizó el caso en concreto desde el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 20162, que trata acerca de las condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Concluyó, “no se logra acreditar que la señora MIREYA ROMERO se encuentre cotizando como trabajador independiente en calidad de pensionado con ingresos adicionales”, por lo que negó el amparo.

Impugnada la determinación, el Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali modificó para declarar la improcedencia, toda vez que “la señora MIREYA ROMERO no acreditó que se encuentra cotizando como trabajadora independiente en calidad de pensionada con ingresos adicionales, situación que torna improcedente la acción de tutela, para que la misma sea procedente debe existir una acción u omisión concreta por parte de la entidad demandada”.

En ese orden, no se expone la concurrencia de alguna situación de fraude, sino la reiteración de su inconformidad frente al mismo tema y la necesidad de que se conceda el amparo. En el anterior contexto, la Sala comparte los argumentos del A-quo en declarar improcedente el amparo; decisión que, contrario a lo pretendido por la accionante, descarta de plano la posibilidad de que, se analice nuevamente el escenario constitucional debatido en la primigenia acción de amparo, como si se tratase de una instancia adicional.

De otra parte, tampoco se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, en la medida que, la tutela fundamento de la actual fue recibida en la Corte Constitucional y enviada a la Sala de Selección del 1° de agosto de 2025[footnoteRef:3], por tanto, aun cuenta con la posibilidad antes referida, en torno a pedir la revisión y en caso de no ser seleccionada, acudir al mecanismo de insistencia. [3: Se verifica que el 1° de agosto de 2025 se envió el expediente a la Sala de Selección, https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/expediente?proceso=2&expediente=T11297669&lista=datosExpedientes_1755701157257 ] De otra parte, en cuanto al memorial allegado por la accionante en trámite de impugnación, ha de indicársele, que los argumentos allí plasmados no fueron planteados en el libelo introductorio, por lo que al no haber sido objeto de estudio por parte del fallador de primera instancia constituye un auténtico hecho novedoso,[footnoteRef:4] porque no pudieron ser controvertidos en el trámite surtido ante el sentenciador de primera instancia, circunstancia que impide su estudio en esta etapa procesal. [4: CSJ STP13840-2019, 3 oct. 2019, rad. 106891 y CSJ STP, 11 feb. 2021, rad. 114686.] Por lo tanto, se confirmará la improcedencia del amparo deprecado por Mireya Romero, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO 12