STP13334-2015 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81886 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13334-2015 Radicación N° 81886 Acta No. 351 Bogotá, D.C., octubre primero (1º) de dos mil quince (2015). 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano FRANKLIN ÁNGEL VIVAS, frente a la sentencia proferida el 23 de julio del año en curso por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de escoger profesión u oficio. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que 03 de marzo de 2015, FRNAKLIN ÁNGEL VIVAS se inscribió a la Convocatoria No. 047-15, a través de la cual la Contraloría General de la República invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, cargos de carrera administrativa especial. 2.

Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes, entre otras cosa que: “ Los títulos de educación formal, certificaciones de educación no formal y certificaciones de experiencia laboral ilegibles o que contengan información imprecisa o incompleta, no serán tenidas en cuenta para el cumplimiento de los requisitos mínimos o puntuaciones en las prueba de análisis de antecedentes (Artículo 26 de la resolución 0043 de 2006).

(…) El aspirante que no acredite los requisitos mínimos de educación y experiencia exigidos para el empleo a proveer, no será admitido ni citado para presentar las pruebas. (…) El aspirante debe verificar que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo al cual se inscribe. Al inscribirse el aspirante acepta todas las condiciones expresadas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección”.

3. FRANKLIN ÁNGEL VIVAS, seleccionó el empleo Profesional Universitario, Nivel Profesional, Gado 01, para el cual se exigía: “TÍTULO UNIVERSITARIO: Derecho. Matrícula o tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley”. 4. Al momento de realizarse la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos, y como quiera que el ciudadano referenciado adjuntó al aplicativo la solicitud de la expedición de la tarjeta profesional presentada ante el Consejo Superior de la Judicatura, fechada 10 de febrero de 2015, fue incluido en el listado de no admitidos porque “ La tarjeta profesional adjuntada se encuentra vencida, está incompleta, no es legible, presenta enmendaduras o no corresponde a la requerida por la convocatoria”. 5.

En visa de lo anterior, la parte interesada efectuó la respectiva reclamación con el fin de que fuera modificada su situación, alegando que conforme a lo estatuido en el artículo 7º del Decreto 785 de 2005, la tarjeta o matrícula profesional podía sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla en la cual constara que dicho documento se encontraba en trámite, siempre y cuando se acreditara el respectivo título o grado.

De otra parte, puso de presente que era “poseedor de la tarjeta profesional No. 255502 del Consejo Superior de la Judicatura”. 6. La autoridad competente, a través de la resolución ORD-81119-006437 adiada 19 de junio del año en curso, atendió la solicitud del aspirante, haciéndole saber que: “…una vez revisados de forma integral los soportes digitales de FRANKLIN ÁNGEL VIVAS…se evidencia que respecto a la Tarjeta Profesional y/o Matrícula profesional de DERECHO, la misma no puede ser considerada como legible para acreditar requisitos mínimos de la Convocatoria 04715, debido a que NO SE ADJUNTÓ el soporte correspondiente para determinar su contenido, vigencia o expedición por autoridad competente según normatividad aplicable a la profesión, por lo cual el concursante NO CUMPLE con los requisitos establecidos en la Resolución Reglamentaria 043 de 2006 y explícitamente requeridos en el texto de la convocatoria relacionada por lo que tampoco se da cumplimiento al artículo 20 del Decreto Ley 268 de 2000 La Resolución Reglamentaria 043 de 2006 en su artículo 17 señala que sólo serán tenidos en cuenta en el proceso de selección los documentos que se alleguen en las fechas previstas antes del cierre de la inscripción. En el caso específico, se evidencia que FRANKLIN ÁNGEL VIVAS…junto a la reclamación está remitiendo documentos en forma extemporánea y a través de medios no aprobados, razón por la cual NO SERÁN ACEPTADOS, de acuerdo con lo establecido en las normas especiales aplicables al concurso”. 7.

Inconforme con la respuesta suministrada, FRANKLIN ÁNGEL VIVAS acudió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de escoger profesión u oficio, máxime cuando en los términos establecidos en el artículo 10 del Decreto 1785 consideró que cumplía con los requisitos para continuar en el concurso de méritos citado por la Contraloría General de la República a través de la Convocatoria 047-15, habida cuenta que al inscribirse a la misma aportó “ el certificado emitido por el Consejo Superior de la Judicatura…organismo competente para acreditar la Tarjeta Profesional o su trámite…sin embargo mi Tarjeta Profesional fue expedida el 27 de marzo del año en curso”.

Motivo por el cual solicitó se ordenara a la entidad accionada lo incluyeran en la lista de admitidos y se le permitiera continuar en el concurso de méritos.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Única de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a la entidad accionada.

2. LUISA FERNANDA MALDONADO VELÁSQUEZ, Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque de acuerdo a lo establecido en los artículos artículo 20 del Decreto 268 y 10º de la Resolución Reglamentaria 043 de 2006, normatividad que regula el régimen de carrera administrativa especial de esa entidad, la “Convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes”.

Y, en el caso del accionante, para el empleo que se inscribió se debía adjuntar el Título universitario en Derecho y la Tarjeta Profesional. No obstante, frente a este último elemento, allegó la solicitud de expedición de la misma presentada ante el Consejo Superior de la Judicatura, por ende, al no cumplir con los requisitos mínimos exigidos, lo procedente era dar aplicación de la causal de inadmisión al proceso (C502) en el entendido que el documento aportado no correspondía al requerido por la Convocatoria 047-15.

Finalmente, indicó que nada más alejado del concepto de justicia que un aspirante pretenda por medio de la acción de tutela conseguir beneficios a nombre propio por encima de la normatividad que rige el proceso de selección.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, en sentencia fechada 23 de julio de 2015, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado al considerar que como se estaba frente a actos administrativos que se encontraban revestidos de la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, el ordenamiento jurídico tenía previstos los mecanismos y los jueces competentes para que, según el caso, fueran dejados sin efecto, por tanto, si la legalidad de los actos no había sido cuestionada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no era la tutela el medio establecido para ello, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. 5.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, FRANKLIN ÁNGEL VIVAS lo recurrió pero se abstuvo de señalar las razones de su inconformidad con el mismo, circunstancia que en aplicación del principio de informalidad que caracteriza la acción de tutela, no es óbice para que la Sala tome la decisión que en derecho corresponda.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.

Efectuada la anterior precisión y revisada la demanda de tutela, es indiscutible que la pretensión del ciudadano FRANKLIN ÁNGEL VIVAS la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Contraloría General de la República, modifique el acto administrativo en el que fue incluido en la lista de no admitidos dentro del proceso de selección para ocupar el cargo de Profesional Universitario, nivel Profesional Grado 01, llevado a cabo con fundamento en la Convocatoria 047-15. 4.

Pero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las entidades demandadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno al actor, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en los artículos artículo 20 del Decreto 268 y 10º de la Resolución Reglamentaria 043 de 2006, y en la citada Convocatoria, esta última a través de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, empleos en la Contraloría General de la República. 5.

Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (C.C. T-256/95 y T-654/11), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: …la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada. 6. En tales condiciones, demostrado está que en la Convocatoria 047-15 de febrero 23 del año en curso, a los aspirantes se les puso presente que: “ Los títulos de educación formal, certificaciones de educación no formal y certificaciones de experiencia laboral ilegibles o que contengan información imprecisa o incompleta, no serán tenidas en cuenta para el cumplimiento de los requisitos mínimos o puntuaciones en las prueba de análisis de antecedentes (Artículo 26 de la resolución 0043 de 2006).

Y, frente al empleo Profesional Universitario, Nivel Profesional, Gado 01, seleccionado por FRANKLIN ÁNGEL VIVAS, se exigía: “TÍTULO UNIVERSITARIO: Derecho. Matrícula o tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley”. Sin que el aquí accionante hubiere manifestado oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento o las exigencias allí señaladas. 7.

Además, es el mismo accionante quien se encarga de acreditar que se apartó de las pautas previamente establecidas por la entidad convocante, porque a sabiendas que se le exigía allegar la Tarjeta Profesional que lo acreditaba como profesional del derecho, adjuntó al aplicativo habilitado para tal efecto por la accionada, el “certificado emitido por el Consejo Superior de la Judicatura del Chocó, donde se acredita que la tarjeta profesional a nombre de FRANKLIN ÁNGEL VIVAS se encuentra en trámite”, por tanto, no puede alegar una situación que el mismo cohonestó. 8.

A lo anterior se suma que respecto a las presuntas irregularidades que quiere hacer valer el demandante en esta sede, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, la Contraloría General de la República le hizo saber las razones por las cuales no se modificada la decisión de inadmitirlo al concurso de méritos para el cargo al cual se inscribió. 9.

Así, pues a primera vista, no se advierte de qué manera las autoridades accionadas hayan vulnerado algún derecho fundamental a la parte actora, máxime cuando acreditado está que una vez tuvo conocimiento de la decisión a través fue incluido en el listado de no admitidos, efectuó la respectiva reclamación. El hecho que la accionadano haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar la actuación de las entidades demandadas de ser arbitrarias o caprichosas que ameriten la intervención del juez de tutela, si se tiene en cuenta que de manera clara y precisa dio respuesta a todos sus planteamientos, diferente es que no le hayan sido favorables. 10.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico FRANKLIN ÁNGEL VIVAS utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 11.

A lo ya expuesto se suma que el aquí accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Contraloría General de la República, le informó las razones por las cuales confirmó la decisión a través de la cual se dispuso su inclusión en la lista de no admitidos, y tácitamente contra la Convocatoria 407-15 de esa entidad, pues tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 12. En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 13.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 14.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional (T-823/99) ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) 15. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano FRANKLIN ÁNGEL VIVAS, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte, máxime cuando en su calidad de abogado bien puede vincularse al sector público y/o privado, o ejercer directamente la profesión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 23 de julio de 2015 por la Sala Única de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 15 y ss. c. Tribunal. 8 17