92997 A/ Óscar Botero Henao LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP13331-2017 Radicación n° 92997 Acta 272 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por ÓSCAR BOTERO HENAO, contra el fallo de 23 de junio del presente año proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo impetrado contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DAPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, dignidad humana, debido proceso, igualdad, mínimo vital y salud. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “El ciudadano ÓSCAR BOTERO HENAO aduce que fue nombrado para el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 20, mediante resolución No. 00672 del 30 de marzo de 2012, de igual modo, que el 13 de abril de 2016, elevó petición ante el Área de Recursos Humanos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social con la que pretendía ser considerado dentro del grupo de personal de protección especial, solicitud que afirma le fue contestada en forma positiva, ante la proximidad temporal en la que se encontraba con respecto al momento en que procedería a pensionarse.
No obstante aduce que mediante Resolución 1136 del 2 de mayo del 2017, se le comunicó la terminación del nombramiento, el cual continuaría sólo hasta el 4 de junio del año en curso y en el mismo acto administrativo se efectuó la designación de quien ejercería el cargo en su reemplazo. Por tal motivo, según aduce, el 9 de mayo de la anualidad referida, mediante un correo electrónico, pidió a la entidad pública aludida que aclarara su situación laboral.
La respuesta fue emitida el 1º de junio del año en curso, pero de manera desfavorable a sus intereses con desconocimiento de la jurisprudencia constitucional sobre la materia. Por lo tanto, de nuevo y en posterior comunicación, en ejercicio del derecho fundamental de petición argumentó que cumplía los requisitos para la aplicación de la estabilidad laboral reforzada, pues es padre cabeza de familia, se encuentra enfermo y próximo a realizarse una cirugía, además que se trata de un servidor público a quien le restan menos de tres años para cumplir la totalidad de semanas de cotización necesarias para pensionarse y tiene 65 años de edad.
No obstante, arguye que a la fecha de presentación de la demanda no ha obtenido contestación alguna. Por otra parte, el libelista aclara que en año 2014 Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez. Ello, conforme fue argumentado en el acto administrativo correspondiente, porque debía cotizar 1300 semanas para estos efectos.
De acuerdo con lo expuesto, BOTERO HENAO afirma que ha presentado problemas de ansiedad y estrés, pues constantemente reflexiona sobre la posibilidad de que su derecho quede frustrado y no pueda disponer de los recursos mínimos para asumir las obligaciones de su hogar. Así las cosas, y con base en los anteriores presupuestos fácticos, el accionante acusa la violación de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la dignidad humana, al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial de la tercera edad, mínimo vital y a la salud.
En consecuencia, en su protección, el ciudadano BOTERO HENAO pretende que se ordene el reintegro laboral y la indemnización económica por los días que no percibió salario.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Bogotá declaró improcedente la petición de amparo tras considerar: 1. El demandante pretende la protección de los derechos fundamentales invocados por la desvinculación del cargo de auxiliar administrativo, código 40454, grado 20, que hace parte de la planta de personal de la entidad demandada, por cuanto está amparado con el derecho de estabilidad reforzada, pues está próximo a adquirir el estatus de pensionado. 1.1.
La Corte Constitucional ha contemplado que la petición de amparo no es la vía idónea para solicitar el reintegro laboral, por cuanto dispone según el vínculo de trabajo, de la acción ordinaria laboral de que trata el artículo 2, numeral 1, de la Ley 712 de 2001 o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 38 de la Ley 1437 de 2011, no obstante la Corporación en referencia ha admitido, que, “ en algunos casos, como por ejemplo cuando el titular del derecho encuentre protección relativa a la estabilidad laboral reforzada, este trámite se convierte, transitoria o definitivamente, en el mecanismo más adecuado de protección del derecho.
Al adquirir dicha connotación, reemplaza los mecanismos ordinarios permitiendo solicitar el reintegro de las personas que se enmarcan en tales condiciones. Dentro de esa condición se encuentran, “los adultos mayores, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo, las personas discapacitadas y, además los denominados “prepensionados” que es la situación invocada por el accionante (…)” 1.2.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prevé para el caso de los hombres que el derecho a la pensión de vejez se adquiere a los 62 años y haber cotizado 1300 semanas, por lo tanto, el demandante para el momento del despedido contaba con 65 años y 1.199 semanas aportadas al régimen de seguridad social en pensiones, por lo cual, el demandante reúne el primer requisito establecido por la jurisprudencia constitucional para conservar el empleo, es decir, le faltan menos de tres años para obtener ese derecho. 1.3.
No obstante, lo anterior no implica la imposibilidad de removerlo del empleo público que ostentaba, pues el derecho a permanecer en él tiene un condicionante, el cual es, “ que no se configure una causal objetiva que consecuencialmente conlleve a la terminación del vínculo laboral”, la que fue acreditada por la demandada y fue la provisión del cargo en carrera administrativa, por concurso de méritos, no sólo del empleo que ostentaba Botero Soto, sino de los demás del DAPS, como consta en la Resolución 01136 de 2 de mayo de 2017. 2.
Por lo expuesto, estableció que era improcedente el amparo impetrado, además por la imposibilidad de brindarle la protección especial concedida en la circular 16 de 4 de abril de 2016, expedida de acuerdo con las previsiones contenidas en el Decreto 1083 de 2015, por cuanto la lista de elegibles era mayor al cargo de aspirantes a proveer.
3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y en sustento de su disenso sostuvo: 1. Que se encuentra en total desacuerdo con el fallo del Tribunal, por cuanto con ello quedó totalmente desamparado, sin cómo cumplir con sus obligaciones del hogar, igualmente, no puede seguir cotizando a salud y pensión, pues era el único ingreso que tenía, añade que se encuentra con múltiples enfermedades y pendiente de la programación de una cirugía, la cual soporta con la historia clínica que allegó con el libelo tutelar, es un adulto mayor, ya que cuenta con 65 años de edad. 1.1.
Es padre cabeza de familia, pues, tiene un hijo de 12 años edad a cargo por el cual responde económicamente y una esposa que no labora, como lo certificó el RUAF que aportó con la demanda y certificaciones de la EPS. 2. Es deber de la entidad reubicarlo en un cargo de iguales condiciones a las que tenía antes de la desvinculación, por lo menos durante los dos años que le faltan para obtener el derecho a la pensión. 3.
Es procedente la acción de tutela, toda vez que con las pruebas documentales aportadas se establece más allá de toda duda razonable su calidad de persona de especial protección, no está devengando salario alguno, vulnerándose su derecho al mínimo vital, además las enfermedades que venían siendo tratadas no podrán seguir su procedimiento, a lo anterior se suma la angustia y ansiedad que ha padecido desde cuando le notificaron la resolución de desvinculación. Por las razones anotadas solicita se revoque la sentencia del Tribunal, en cambio, se le amparen los derechos fundamentales conculcados por la demandada, sea reintegrado al mismo cargo o a uno de iguales condiciones al que venía desempeñando; también solicita se le reconozca la indemnización contemplada en la Ley 361 de 1997 correspondiente a 180 días de salario por haberlo desvinculado sin el permiso correspondiente de la autoridad competente 4.
CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Conforme lo señala el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Sea lo primero indicar que la Sala ha sostenido que cuando se pretende cuestionar a través de la petición de amparo un acto administrativo, como ocurre en el presente caso, por regla general, la acción constitucional resulta improcedente, por cuanto existe otro medio de defensa, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, haciendo inviable la utilización de tal medio como alternativo para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 3.1.
No obstante, la Corte Constitucional, respecto a la estabilidad laboral reforzada y la protección especial de los prepensionados ha establecido en situaciones particulares la procedencia de la acción de tutela, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales conculcados, es el caso de la Sentencia T-595 de 2016, en la cual indicó: “Bajo el mismo fundamento, la sentencia T-357 de 2016 [103], frente al caso de un señor desvinculado del Banco Agrario, sin tener en cuenta su condición de prepensionado, decidió proteger su estabilidad laboral dado que, por su precaria situación requería que el asunto fuera tramitado a través de un mecanismo judicial preferente y sumario como la tutela: En este orden de ideas, concluye la Sala que si bien por regla general la tutela no es procedente para solicitar el reintegro de un trabajador, puede suceder que esta sea la vía indicada para ventilar asuntos de esta naturaleza cuando quiera que de las circunstancias del caso concreto se observe que los mecanismos ordinarios no resultan eficaces para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales invocados.
En el caso particular de los prepensionados, la edad y el hecho de que el antiguo salario sea el único medio de sustento de quien solicita la protección son indicadores de la precariedad de su situación y, en consecuencia, de la necesidad de que su asunto sea tramitado a través de un mecanismo judicial preferente y sumario como lo es el recurso de amparo.
(Negrilla fuera del texto) 63.3 De la jurisprudencia analizada se desprende que tanto los servidores públicos próximos a pensionarse como cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Sin embargo, de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez constitucional de manera transitoria”.
En esta decisión el órgano de cierre resolvió: “Segundo.- REVOCAR las decisiones judiciales proferidas al interior del expediente T-5.637.118 y en su lugar tutela los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso del señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal. Tercero.- ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y a la Unidad Administrativa de la Carrera judicial –, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Montería que si al momento de proferirse la presente decisión existe un cargo vacante con funciones similares o equivalentes a las que desarrollaba el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal antes de la fecha en la que fue desvinculado del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 5, proceda a su reincorporación y el pago de los salarios y aportes dejados de cotizar, hasta que adquiera de manera definitiva su estatus pensional y sea incorporado en la nómina de pensionados.
Ello, naturalmente, sin perjuicio de la asignación de los cargos cuando se adelantan los correspondientes concursos de méritos.” Igualmente, la misma Corporación, en sentencia T 326 de 2014, sostuvo: 8.7. Dadas las circunstancias expuestas en el presente caso, y teniendo en cuenta la condición de prepensionada y madre cabeza de familia de la señora Ana Isabel Velásquez Arias, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Ana Isabel Velásquez Arias, toda vez que si requería ocupar el cargo con la persona a quien correspondía en la lista de elegibles, debió respetar la situación de la actora, cuya condición de prepensionada le otorgaba el derecho a no ser despedida hasta que reuniera los requisitos para jubilarse y, por ello, designarla en provisionalidad en un cargo vacante igual o similar al que venía desempeñando y que no hubiera sido ofertado en un concurso público de méritos, hasta tanto fuera incluida en la nómina de pensionados de Colpensiones. 4.
En el caso objeto de estudio se evidencia el cumplimiento de las reglas precitadas, por cuanto el demandante tiene la calidad de prepensionado, pues ha cotizado 1.199 semanas, es decir le faltan menos de 3 años para adquirir el derecho a la pensión, en la actualidad es una persona de la tercera edad, ya que cuenta con 65 años, es cabeza de familia que responde por su hijo de 12 años y su esposa que no labora y el salario era el único medio de sustento de su núcleo familiar y la empleada que ganó el concurso fue vinculada a este trámite tutelar, por esta razón hace necesaria la intervención del juez constitucional en aras de dar prevalencia a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, seguridad social y mínimo vital. 5.
En un caso similar, contra la misma entidad accionada la Sala Civil de esta Corporación en Sentencia STC8598-2017, Radicación n.° 11001-22-03-000-2017-01056-01, de 15 de junio de 2017, indicó: “5. Bajo el criterio jurisprudencial antes transcrito y la realidad antes evidenciada, para la Sala no cabe duda que la señora María Claudia Vargas Arévalo para el momento de su desvinculación estaba cobijada con la protección constitucional de estabilidad reforzada dada su condición de pre-jubilada, calidad que ostentaba para el momento en que fue ofertado el cargo que desempeñaba, esto es, el 13 de agosto de 2014, prerrogativa que además, como pasa de verse, fue reconocida precisamente por la misma entidad, quien a través de comunicación radicada bajo el No. 20166400586591 de fecha 1° de junio de 2016, le informó a ésta que por tal razón sería incluida en los registros de servidores públicos “sujetos de protección especial”; sin embargo, se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, sin brindarle la salvaguardia debida. 6.
Lo anterior, no quiere decir que la entidad referida debía desconocer el derecho que le asistía al señor Fernando Herney Valens Upegui a acceder al cargo público para el cual concursó, por el contrario, procedió de manera coherente al nombrarlo en esa plaza. Lo que realmente se reprocha, es que se haya desvinculado a la accionante sin analizar su situación especial, máxime cuando le había asegurado que sí la tendría en cuenta, con lo cual pudo haberla nombrado en alguna de las plazas que, según lo informó al responder la queja constitucional, están postuladas para proveerse en encargo”. 5.1.
Significa lo anterior que sin sustento se torna el argumento de la accionada de optar por la desvinculación del demandante con el argumento que la lista de elegibles era superior a los cargos a proveer en el concurso, sin tener en cuenta que tenía el deber de amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en su condición de prepensionado, por cuanto, estaba debidamente enterada de dicha condición, según respuesta dada al accionante a un derecho de petición, en el cual informó que lo incluía en el grupo de especial protección de la entidad, de conformidad con los lineamientos dispuestos en la Circular No. 16 del 4 de abril de 2016; se reitera, es cabeza de familia, tiene a cargo un hijo de 12 años por el cual responde económicamente, su hijo y su esposa son beneficiarios de la seguridad social que como empleado cotizante efectuaba al sistema, además, es una persona de la tercera edad, con diferentes enfermedades, entre éstas, asma y pólipos intestinales, las cuales requieren tratamiento permanente, según se evidencia en la historia clínica allegada con la demanda, igualmente, en el informe psicológico de primero de junio del año en curso refiere: “ Paciente de 65 años acude a consulta psicológica por motivo: se encuentra preocupado (sic) lo van a sacar del empleo, (…) HIPÓTESIS INICIAL: paciente presenta un estado afectado en su ámbito laboral, estado de ánimo, familiar, factores de riesgo estrategias de afrontamiento, manejo de emociones, cuenta con adecuado red de apoyo.” 5.2.
De lo expuesto se evidencia que en el presente caso se muestra un perjuicio irremediable que justifica la intervención del Juez de tutela, pues representa un menoscabo a las condiciones laborales del quejoso, lo cual lo priva de percibir la remuneración que habitualmente venía recibiendo, por tanto, no tiene como continuar cumpliendo con las obligaciones del hogar, lo deja a él y a su núcleo familiar sin la protección a la seguridad social en salud, sin seguir recibiendo el tratamiento médico a sus enfermedades; por cuanto el salario que devengaba como empleado era el único sustento económico, afectándose su mínimo vital, situación que no fue controvertida por la demandada, ya que ese fue uno de los argumentos de la demanda tutelar. 6.
Consecuente con lo anterior, como inicialmente se expresó, se revocará el fallo censurado y en su lugar se amparará dicha garantía constitucional ordenando al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DAPS, reintegre a ÓSCAR BOTERO HENAO en un empleo de igual o superior categoría al que venía ocupando antes de su desvinculación, y lo mantenga en éste hasta que sea reconocido el derecho a la pensión de vejez y sea incluido en la nómina de pensionados por parte de la entidad a la que corresponda tal reconocimiento y pago de su pensión de vejez; igualmente se ordenará la cancelación de los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social dejados de efectuar durante el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad.
Teniendo la obligación el actor de presentar la petición ante la entidad correspondiente para el reconocimiento de la pensión, una vez cumpla las semanas de cotización que le faltan. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar conceder el amparo a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso, seguridad social, trabajo y mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DAPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia, reintegre a ÓSCAR BOTERO HENAO en un cargo de igual o superior categoría al que venía ocupando antes de su desvinculación, y mantenga su nombramiento hasta que sea incluido en la nómina de pensionados por parte de la entidad a que corresponda el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.
Tercero.- Ordenar al DAPS, que en el mismo término le sean cancelados al demandante los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de efectuar durante el tiempo que estuvo desvinculado. Cuarto.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-041 de 2014 � Sentencia T- 326 de 2014 � Folio 98 Cdo Tribunal. � Pues para esa data todavía no tenía cumplidas las semanas exigidas para adquirir el derecho a la pensión. � Ver Acuerdo 524 de esa fecha, emanado de la CNSC. � Filio 12 a 15 Cdo Tribunal � Folio 62 a 63 Cdo Tribunal � Folio 61 ibídem, � Folio Folio 68 a 73 � Folio 87 a 91 PAGE 15