CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81907 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13329-2015 Radicación No. 81907 Acta No. 351 Bogotá, D.C., octubre primero (1º) de dos mil quince (2015).

I. VISTOS: La Sala se pronuncia respecto de la impugnación interpuesta por el Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra la decisión proferida el 24 de agosto por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana a favor del ciudadano ESNEIDER CLEVES OSORIO, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. ESNEIDER CLEVES OSORIO puso de presente que hasta el 15 de octubre de 2013 estuvo vinculado al Ejército Nacional como Soldado Profesional, sufriendo traumatismo “en mis oídos” en el ejercicio del servicio activo, según el informe administrativo por lesiones fechado 07 de junio de 2012. 2. Indicó que el 15 de septiembre de 2014 dio inicio al proceso de examen de retiro y radicó su ficha médica en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con número de registro 177989. 3.

Precisó que el 12 de mayo del año en curso, le entregaron las órdenes de concepto por las especialidades de ortopedia, otorrino, potenciales evocados auditivos, psiquiatría y medicina. Y, si bien, al día siguiente fue a solicitar las respectivas citas, también lo era que “me las negaron porque tenía los servicios médicos desactivados”. 4.

Adujo que a pesar de haber solicitado la reactivación de los servicios de salud, llenando el formato exigido, no había sido atendida su petición, circunstancia que impedía adelantar el examen de retiro y sea valorado por la respectiva Junta Médica Laboral. 5. Con base en lo expuesto, ESNEIDER CLEVES OSORIO acudió al Juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y seguridad social.

En consecuencia, solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional procediera de forma inmediata a “ activar y mantener los servicios médicos hasta la realización de la Junta Médica de retiro”. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Mediante proveído fechado 12 de agosto del año en curso, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, avocó conocimiento y vinculó a la entidad a que hizo referencia la parte actora en el escrito de tutela. 2.

El Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, Director de Sanidad Naval del Ejército Nacional, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela toda vez que no advertía de qué manera le hubiere vulnerado algún derecho fundamental al libelista, porque: (i) al ser retirado del servicio activo en el año 2013, por descuido y negligencia no presentó interés para continuar con los exámenes psicofísicos de retiro, evidenciado con ello su desidia;

(ii) de conformidad con lo previsto en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, la Junta Médica Laboral solicitada debió llevarse a cabo dentro del año siguiente a su desvinculación del Ejército Nacional y no esperarse hasta después de dos años; (iii) no correspondía a esa entidad llamar o conminar a los ex miembros de esa institución a realizar sus exámenes psicofísicos de retiro; y, (iv) el examen de retiro debió practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto de desvinculación. 3.

Para mejor proveer, el Magistrado Ponente ordenó que se accediera al aplicativo de la página web del FOSYGA con fin de descargar el certificado de afiliación del demandante al sistema de seguridad social en salud. Adelantado el respectivo procedimiento, se puso establecer que desde el 16 de julio de 2014, ESNEIDER CLEVES OSORIO se encuentra afiliado a la EPS CAPRECOM en el régimen subsidiado.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a quo, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, en fallo dictado el 24 de agosto del año en curso, resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados por ESNEIDER CLEVES OSORIO, al considerar que la entidad demandada había desconocido que correspondía al Estado el indeclinable deber de ofrecer y prestar los servicios médicos requeridos por los soldados desacuartelados, cuando éstos han sufrido lesiones durante la prestación del servicio.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realizara el examen médico de retiro a ESNEIDER CLEVES OSORIO y le prestara la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que llegare a requerir para recuperar su salud. Para lo cual, debía vincularlo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

V. IMPUGNACIÓN: El Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, Director de Sanidad Naval del Ejército Nacional, con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la petición de amparo elevada por ESNEIDER CLEVES OSORIO, recurrió el fallo del Tribunal y solicitó su revocatoria. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Recuerda la Sala que artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-529/05), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.”(C.C. T-053/09).

En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/09). 5.

De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado 6.

De otra parte, conviene destacar que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el mismo se encuentra reglado y definido en el Decreto 1795 de 2000, como “servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario…”., cuyo objeto es: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio. 7.

Así pues, si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud ya referido, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (C.C. T-824 de 2002), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. 8. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, tal como lo puso de presente el recurrente, señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional (C.C. T-732 de 2007), ha señalado que: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.

(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”. 9.

En este caso, demostrado quedó que mediante Orden Administrativa fechada 15 de octubre de 2013, ESNEIDER CLEVES OSORIO fue retirado del servicio como miembro del Ejército Nacional, y si bien, no solicitó el examen de retiro, si procedió, antes de que venciera el término establecido en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 a adelantar las diligencias necesarias para que fuera valorado por la Junta Médica Laboral y de esta manera, obtener el reconocimiento de las prestaciones a que pudiera tener derecho.

En efecto, el demandante acreditó que el 15 de septiembre de 2014 entregó en la Dirección de Sanidad de Ejército Nacional “ficha médica de retiro con el fin de ser evaluado por diferentes peritos en la rama de la salud, ya que en la actualidad poseo enfermedades y dolencias causadas o generadas durante el tiempo de servicio en la fuerza. Por lo tanto, solicitó órdenes de concepto con el fin de ser examinado y continuar tratamientos en las siguientes especialidades…” (Fls. 11 y 12 c. Tribunal).

Petición frente a la cual, sólo hasta el 12 de mayo de 2015, la entidad referenciada emitió las respectivas órdenes para que fuera valorado por: “ medicina interna, ortopedia, otorrino, potenciales evocados auditivos en estado estable y psiquiatría (Comité BASAN). Motivo: Retiro”. (Fls. 5 a 10 ib.) No obstante, a pesar de las diligencias que adelantó el demandante con el fin de obtener las citas médicas para tal efecto, se las “negaron porque tenía los servicios médicos desactivados”.

Precisiones que sirven a la Sala para señalar que contrario a lo señalado por la entidad recurrente, ESNEIDER CLEVES OSORIO fue diligente en iniciar el proceso para ser valora por la Junta Médica Laboral y reclamar las prestaciones a que hace referencia el Decreto 1796 de 2000, sólo que con la excusa de que tenía “los servicios médicos desactivados” no pudo continuar con el mismo. 10.

La anterior situación conlleva a concluir que en este caso resulta necesaria la intervención del Juez de tutela, habida cuenta que lo manifestado por el Director de Sanidad del Ejército Nacional no sirve de excusa para libarse de la responsabilidad de atender y velar por los servicios de salud al personal que hizo parte de las Fuerzas Militares, quienes habiendo ingresado en óptimas condiciones, presentan un detrimento en su estado de salud que limita sus condiciones de vida y progreso.

Además, como ya se dijo, para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 16