CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP1332-2015 Radicación n° 77709 Acta No. Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional, respecto del fallo proferido el 24 de octubre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y justas y la seguridad social de JHON ALEXANDER GONZÁLEZ PADILLA, dentro de la acción de tutela promovida en contra de la citada entidad.

1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: 1. Expone el señor Jhon Alexander González Padilla, que en la actualidad se encuentra vinculado laboralmente a la Policía Nacional –Valledupar. Que el día 12 de febrero de 2012, mientras se encontraba en servicio activo en el corregimiento del Boca del Zorro vía Valledupar, fue arrollado por un vehículo automotor tipo camión, que lo dejó hospitalizado en cuidados intensivos. 2.

Añade el demandante que en la actualidad presenta un diagnóstico de Coxartrosis postraumática a consecuencia del accidente sufrido y que ha seguido en control permanente con el especialista tratante en Ortopedia y Traumatología, quien le prescribió el medicamento DIACEREINA de 50 mg, para controlar y evitar la artrosis de cadera. 3. Se duele el accionante que muy a pesar de que dicho medicamento fue ordenado por el médico tratante de la entidad accionada, el comité Técnico Científico no ha autorizado el suministro del mismo, poniendo en riesgo su salud. 4.

Su pretensión es que se tutelen su (sic) derechos fundamentales a la salud, a la Seguridad Social y a la vida y se ordene a la dirección de Sanidad de la Policía Nacional y Director y/o Coordinador de Sanidad Policía Nacional Valledupar o quien haga sus veces que le suministre en la cantidad y con la periodicidad que ordene el especialista tratante el medicamento DIACEREINA de 50 Mg, para mitigar la artrosis de cadera que padece y además que se le preste en forma integral, permanente y oportuna todo lo que requiera”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Hizo alusión a la normatividad y precedentes jurisprudenciales que tratan el tema del derecho a la salud que le dan el carácter de fundamental, para luego afirmar que el medicamento prescrito por el médico tratante está excluido del POS y por lo mismo fue sometido a estudio del Comité Científico en donde fue aprobado, pero la entidad accionada se niega a ordenarlo en razón a que el galeno no hacía parte de la IPS Clínica del Cesar, argumento este que se descartó por cuanto la misma Dirección de Sanidad adujo que sí laboraba en dicho centro médico. 2.

Descartó lo señalado por el organismo de salud en cuanto a que el medicamento recetado no era seguro tal como lo señaló el Comité de Vigilancia de Europa, puesto que no indicó porqué debía acogerse tal preceptiva, además tampoco se traduce en razón para negar el suministro, toda vez que el galeno en el formato de aprobación de medicamentos acotó que el fármaco ordenado estaba autorizado por el INVIMA. 3.

A renglón seguido expuso los presupuestos que la jurisprudencia ha establecido para el suministro de un medicamento excluido del POS, exigencias que halló cumplidas en este caso, puesto que el actor, dados los fuertes dolores que padece, requiere de la medicina que le prescribió el médico que hace parte de la red contratada por la entidad demandada, quien lo justificó aduciendo que era necesario para evitar el manejo quirúrgico. 4.

En punto de la capacidad económica del tutelante aseveró que si bien no se acreditó cuáles eran su ingresos ni el valor del medicamento, no podía desconocerse que el cargo de patrullero que desempeña, uno de los de menor rango y salario dentro de la institución, además se trata de una medicina comercial que asume un costo superior a los de carácter genérico, de donde concluyó que no posee los recursos para adquirirlo, pues de tenerlos seguramente no habría acudido a la acción de tutela. 5.

Finalmente, desestimó la petición de la accionada en cuanto que se autorice el recobro al FOSYGA en el evento de concederse el amparo.

3. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. El accionante hace parte del Sistema de Salud de esa institución, quien fue atendido en la IPS Clínica del Cesar “de nuestra red contratada” y valorado por médico ortopedista, diagnosticándose coxartrosis postraumática y prescito el medicamento Diacereina Tabletas 50mg, el cual no está contemplado en el acuerdo 002 que rige los derechos en salud de los miembros de la Policía Nacional. 2.

El Comité Técnico Científico aprobó el suministro del medicamento; sin embargo no se “parametriza ” por cuanto el médico tratante no está asociado al citado centro médico; además dicho fármaco “no es seguro, según Comité de Farmacovigilancia emitido en Europa”. 3. Destacó a renglón seguido el procedimiento que debe adoptarse para el suministro de medicinas formuladas, los cuales, en aras de la protección de la salud de los pacientes, deben tener aprobación del INVIMA. 4.

Hizo ver que el vademécum de la institución cuenta con una gama de medicamentos que pueden ser formulados al paciente para el diagnóstico emitido y así manejar su situación de salud durante el tiempo que sea necesario. 5. Finalmente, indicó que para dar cumplimiento al fallo de tutela resulta necesario repetir contra el FOSYGA, motivo por el cual solicitó se ordene el respectivo recobro. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

En punto del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este es susceptible de ser protegido por vía de tutela al adquirir la categoría de fundamental (CC T-540/2009), siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano, por intermedio del estamento gubernamental, debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con dicha finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.

En el caso bajo estudio, se tiene que la queja del actor devino de la omisión por parte de la entidad accionada de suministrar la medicina “DIACEREINA DE 50 MG” prescrita por el médico tratante luego de diagnosticarle Coxartrosis postraumática, enfermedad que sobrevino con ocasión del accidente ocurrido el 12 de febrero de 2012. 5. Al respecto debe precisarse que si bien es cierto al demandante no se le está denegando el servicio de salud como afiliado del Sistema de Salud de la Policía Nacional, no lo es menos que se le cercena el mismo al no facilitársele el medicamento prescrito, so pretexto de no estar incluido en el Plan de Salud de la Policía Nacional, además porque el mismo no fue prescrito por médico adscrito a la IPS Clínica del Cesar y no resulta seguro al obrar restricción del Comité de Farmacovigilancia de Europa, siendo así procedente el amparo concedido en los términos reseñados por el a quo. 5.1.

Es preciso señalar que ninguna justificación tiene la entidad de negarse a entregar la droga recetada por el médico tratante, pues como el mismo impugnante lo afirmó el Comité Técnico Científico No. 10 emitió su aprobación, de donde surge concluir que ningún sentido tiene aducir que el mismo no está incluido en el plan de salud o que no fue prescrito por el médico adscrito a la IPS, aspectos que indiscutiblemente tuvieron que ser valorados para la emisión del respectivo concepto, pues se cumplió con el protocolo establecido por la normatividad cuando se presentan este tipo de situaciones, de ahí que no le queda alternativa distinta a la entidad que proceder a su entrega de manera inmediata.

Sumado a la anterior, es importante señalar que el médico especialista no hizo precisión respecto de otras alternativas dentro del Manual Único de Medicamentos –Vademécum- frente a la medicina recetada, entonces con mayor razón surge vulnerado el derecho a la salud cuando sin justificación válida la entidad se niega a suministrar la ordenada por el profesional de la salud. 5.2.

De otro lado, conforme lo adujo el a quo, tampoco resulta acertado negarse a la provisión por una supuesta restricción, pues de haber sido así seguramente el Comité lo habría advertido y su concepto hubiera sido negativo; además, téngase en cuenta que según el formato de aprobación de medicamentos diligenciado por el médico tratante indicó que el mismo está autorizado por el INVIMA, razones suficientes para desestimar la censura. 6.

Finalmente, no se accederá a la petición de recobro al FOSYGA, sencillamente porque al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad. Por ello se debe reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto (CC T-540/02): Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” 5. Con fundamento en lo anterior, se impone concluir que los planteamientos expuestos por el recurrente no restan mérito a los sostenidos por el a quo, motivo por el cual el fallo tendrá que ser confirmado. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 8 � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 11