República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 81891 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13312-2015 Radicación No. 81891 Acta No. 351 Bogotá, D. C., primero (1°) de octubre de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA contra la sentencia proferida el 27 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparo al derecho fundamental al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerado por la Fiscalía General de la Nación. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el señor DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA que en la Convocatorias Nos 01, 02, 03 y 04 del 2015 realizada por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos (187), Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito (252), Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados (271) y Fiscales Delegados ante los Tribunales de Distrito (3), a lo suma se ha convocado a una mínima parte de los cargos que se encuentran vacantes, tal y como se desprende de la sentencia SU 446 de 2011. 2.
Aduce el ciudadano referenciado que, con las anteriores decisiones, el ente acusador está vulnerando lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Nacional y el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, además de que, con dichas actuaciones se permite que algunos cargos se otorguen por palanca, amiguismo o nepotismo. 3. Por lo expuesto, DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protejan las garantías fundamentales que considera conculcadas.
En consecuencia, solicita se ordene a la Fiscalía General de la Nación proceda de forma inmediata a realizar las aclaraciones correspondientes de las Convocatorias Nos 01, 02, 03 y 04 de 2015, para que en su lugar, se informe la totalidad de los cargos y la posibilidad de acceder a aquellos que tengan una nueva creación o a las vacantes que se presenten.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas. 2. Las respuestas ofrecidas durante el trámite de la acción constitucional emitidas por las autoridades accionadas fueron resumidas adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: “1.
La Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, básicamente expone la misma situación legal y reglamentaria aludida por el Director Jurídico de la Entidad, para explicar cómo el proceso de selección bajo la modalidad del concurso de méritos, cuya legitimidad cuestiona el accionante, se sigue de conformidad a los parámetros preestablecidos tanto en la Ley, como en la Constitución Nacional.
Igualmente, recalca que el ciudadano demandante, tiene la posibilidad de acudir con tiempo suficiente a la jurisdicción competente, lo que por contera, hace improcedente el amparo deprecado, y al respecto evoca diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los que se aluden los requisitos para la procedencia de esta acción, así como la excepcionalidad del mecanismo para controvertir actos administrativos en el marco de concurso de méritos.
Finalmente, advierte que las actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación, cumplen con las previsiones de los Arts. 40 y 125 de la C.N., y explica que el concurso público, acude como el procedimiento para garantizar la selección de los aspirantes para ocupar cargos públicos, primeramente en términos de objetividad; pero también, teniendo en cuenta el elemento subjetivo en ciertos casos en los que se requiera para determinar tal escogimiento, sin que ello implique que se le reste la posibilidad de participar en igualdad de condiciones a los aspirantes.
Solicita que se declare la improcedencia del mecanismo impetrado, o de manera subsidiaria, se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 2. El Director Jurídico de la Fiscalía General de la Nación, informó mediante extensa reseña legal que la convocatoria de Concurso- Curso, para proveer 999 cargos vacantes en el Área de la Fiscalía, es fruto del proceso de modernización institucional que a su vez permite la Constitución Nacional, en curso del cual se expidieron una serie de normas, entre ellas, el Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se expide el régimen de carrera especial y se clasifican los empleos; el Acuerdo 0043 del 4 de agosto de 2015, mediante el que se reglamenta y convoca el proceso de selección del Concurso de Ingreso, con su correspondiente cronograma de actividades dentro del proceso de selección, y la publicación en la página web, de las vacantes ofrecidas el 5 de agosto siguiente.
Sostiene, que por virtud de lo anterior, resulta improcedente la acción de tutela para lograr las pretensiones del demandante, toda vez, que para tal efecto, puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en razón a que el Acuerdo 003 del 22 de septiembre de 2014, a través del cual se crearon los cargos de Fiscal, que hoy son objeto de la convocatoria a Concurso- Curso, se trata de un acto administrativo susceptible del medio de control judicial pertinente.
Finaliza, citando vasta jurisprudencia de la Corte Constitucional, para referir que la actuación de la Fiscalía en este aspecto, se ciñe al marco definido en la Norma Suprema, y desmiente que el proceso de convocatoria hasta el momento adelantado, desconozca el régimen de carrera especial de la entidad. Para ello, explica que la Ley 938 de 2004, que alude el accionante, fue declarada inexequible mediante la sentencia C- 878 de 2008, y que tal vacío se suplió con la expedición del precitado Decreto 020 de 2014, por el Presidente de la República, en uso de las facultades que le fueron conferidas a raíz de la Ley 1654 de 2013, norma que funge actualmente como el régimen para ingreso a ocupar cargos en la Institución. Concluye y solicita, que se declare improcedente el amparo deprecado, o en su defecto, se nieguen las pretensiones del demandante, por cuanto las mismas surgen de una errónea interpretación de la norma que rige la carrera especial, de parte del señor DANTE RODRÍGUEZ, quien desconoce que la Entidad tiene plena facultad de iniciar no uno; sino varios procesos de selección para suplir la totalidad de vacantes que tenga.” IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de este Distrito, resolvió negar el amparo solicitado, tras considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos para cuestionar los actos administrativos en esta sede reprochados, como lo es acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la que incluso puede solicitar la suspensión de los actos objetados.
De otra parte, advirtió el Cuerpo Colegiado a quo, que el accionante en momento alguno acreditó cuál es la condición persona o qué calidad tiene dentro de las convocatorias adelantadas por el ente acusador, cómo se está afligiendo su derecho al libre acceso a cargos públicos o en que consiste el perjuicio irremediables aludido, que obliguen al juez constitucional a intervenir de manera transitoria.
V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el accionante recurrió el fallo del Tribunal a quo, y solicitó su revocatoria, argumentando lo siguiente: i) En primer término, solicita se decrete la nulidad dentro de la presente actuación, tras advertir que el Cuerpo Colegiado a quo no integró en debida forma el contradictorio, pues en el escrito de tutela se solicitó se publicara la respectiva tutela en la página web de la Fiscalía General de la Nación con el fin de que las personas interesadas se pronunciaran al respecto, sin que se hubiera dado trámite a dicho pedimento. ii) Sostiene que el interés en este asunto radica en que es profesional del derecho especializado y cuenta con más de 10 años de experiencia en la Rama Judicial y se inscribió al concurso de la Fiscalía General de la Nación, en concreto en la Convocatoria No 3 para acceder al cargo de Fiscal Seccional. iii) Aduce que, conforme lo anterior, y la basta jurisprudencia en torno a la procedencia de la acción de tutela en defensa del derecho a acceder a cargos públicos, la procedencia de la presente acción constitucional está totalmente respaldada. iv) Señala que realizar una convocatoria a cuenta gotas sí vulnera derechos fundamentales, pues entre menos cargos existan menor es la posibilidad de quienes eventualmente pasen el concurso para la realización del respectivo curso, atendiendo la modalidad de la convocatoria en mención. v) Insiste que con el actuar de la entidad demandada se está desconociendo lo dispuesto en las sentencias SU 446 de 2011 y SU 913 de 2009, que constituye precedente de unificación. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito, ésta es su superior funcional. 2.
Antes de entrar a resolver de fondo las inconformidades presentadas contra el fallo de primera instancia, resulta necesario determinar previamente si le asiste al demandante la razón al solicitar se decrete la nulidad por indebida integración del contradictorio en el presente trámite, al no haberse acogido su solicitud en lo que tiene que ver con la publicación de la presente acción constitucional en la página web de la Fiscalía, para que, las partes interesadas se pronunciaran al respecto. 3.
Pues bien, debe recordarse que el debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.
En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 4. Así, el juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso. 5.
Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 6. Sin embargo, contrario a lo expuesto por el recurrente, no observa la Sala que en este caso se hubiera integrado de forma errónea el contradictorio, pues el hecho de no haber accedido a la publicación de la presente acción constitucional en la página web del ente acusador, en modo alguno vulnera el debido proceso de aquellas personas – indeterminadas- que aduce el accionante tienen un interés legítimo para intervenir, máxime cuando la pretensión que en esta instancia pretende sea acogida el accionante, beneficiaria a todos aquellos inscritos en las respectivas convocatorias. 7.
Descendiendo al caso concreto, debe recordarse que la pretensión de la accionante se dirige, en últimas, a que por el excepcional mecanismo de protección constitucional, se ordene a la Fiscalía General de la Nación aclarar las Convocatorias Nos 01, 02, 03 y 04 de 2015, en el sentido de informar la totalidad de los cargos y posibilidad de acceder a aquellos de creación o a las vacantes nuevas que se presenten. 8.
Pues bien, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 9.
Así, atendiendo a la naturaleza de la acción de tutela, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 estableció en qué situaciones resulta improcedente incoar esta última, entre ellas, cuando el acto presuntamente lesivo de derechos fundamentales sea de carácter general, impersonal y abstracto; restricción que se encuentra justificada como quiera que el legislador previó mecanismos expeditos para controvertir esta clase de actuaciones de la administración, por la vía de la acción de nulidad contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo, en la que incluso, se cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto objeto de reproche, hasta tanto se resuelva la controversia planteada. 10.
Por lo anterior, en la medida en que los referidos actos de carácter general, impersonal y abstracto, no se dirigen a alguien en particular, los efectos que estos produzcan no pueden, en principio, ser objeto de reclamo y control judicial por vía de amparo constitucional, sin embargo, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, surge la posibilidad de que la acción de tutela prospere de manera excepcionalísima y solo como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre su legitimidad.
Criterio que ha sido acogido de manera pacífica por la jurisprudencia constitucional, a saber: “… Ahora bien, en el ámbito del derecho administrativo, se tiene que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones pertinentes en la jurisdicción contenciosa administrativa, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto.
Solamente en los casos en que exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa…” (C.C T-244-10). 11. De otra parte en lo que tiene que ver con la provisión de cargos públicos, en la citada providencia se expuso lo siguiente: “…tratándose de la provisión de cargos públicos, el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (i) Se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) De ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) Su ocurrencia es inminente; (iv) Resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales…” 12.
Revisada la información que hace parte de la presente actuación constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la sentencia impugnada será confirmada pues la parte actora no logró demostrar de qué manera se le ha vulnerado algún derecho fundamental susceptible de ser protegido por el juez de tutela, máxime cuando existen mecanismos legales expeditos para proteger los derechos fundamentales que adujo están siendo vulnerados por ente acusador y que a la fecha no han sido ejercitados.
Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que, si lo que en definitiva pretende el recurrente a través de este mecanismo constitucional es cuestionar un acto administrativo expedido por la Fiscalía General de la Nación, de carácter general, impersonal y abstracto, con el fin de que se provea un mayor número de cargos, a los dispuestos en las convocatorias que a la fecha se encuentran en curso, este cuenta con la vía contenciosa administrativa para tal efecto, en la que, a través de la acción de nulidad puede plantear los argumentos que en esta sede trae como fundamento de sus pretensión e incluso solicitar la suspensión del acto que considera atentatorio de la ley y la constitución, hasta tanto se resuelvan de fondo sus pretensiones, circunstancias estas que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de instrumentos ordinarios eficaces para la protección de los mismos. 13.
En efecto, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 14. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional (ST-184 de 2009), ha señalado que: “Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad.
Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial. Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones competentes.
En este orden, al ser la acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es, la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional”. 15.
Ahora bien, de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela. 16.
Sin embargo, lo cierto es que en este caso el accionante no acreditó qué perjuicio irremediable podría configurarse en su caso con la aplicación del citado acto, ni la gravedad o urgencia que pueda representar, por lo que, la simple afirmación de su hipotético acaecimiento, es insuficiente para justificar la procedencia del amparo. Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la parte actora la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17