Tutela de 1ª instancia n º 106882 Xavier Dueñas Girón JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP13297-2019 Radicación n° 106882 Acta 247 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Procede la Corte a resolver la acción de tutela presentada por XAVIER DUEÑAS GIRÓN, por conducto de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga [footnoteRef:1], por la presunta vulneración del derecho al debido proceso, trámite al que fueron vinculados los Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, así como las partes e intervinientes en el proceso fundamento de la tutela[footnoteRef:2]. [1: La Sala de Decisión contra la cual se dirige la acción de tutela, corresponde a la integrada por los magistrados: Martha Lilian Bertín Gallego (Ponente), Juan Carlos Santacruz López y Álvaro Augusto Navia Manquillo] [2: Corresponden a: i) Fiscalía 25 Especializada de Cali, ii) Defensor de confianza; y, iii) Procuradora 77 II Penal.] II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 5 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento[footnoteRef:3] contra XAVIER DUEÑAS GIRÓN. [3: Se impuso la consistente en detención preventiva en el lugar de residencia. ] 2.

En dicha oportunidad, la Fiscalía imputó al mencionado ciudadano, la presunta autoría del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 340 inciso 2º). Luego del receso concedido por la Juez, que tenía como fin que el inculpado recibiera la asesoría por parte de su defensor para luego interrogarlo sobre el eventual allanamiento a cargos, la Fiscalía intervino en el sentido de informar que se convino la realización de un preacuerdo. 3.

Negociación que consistió en que DUEÑAS GIRÓN aceptaba los cargos por los cuales le formuló imputación, a cambio, el ente acusador, eliminó la causal de agravación del delito de concierto para delinquir y, por tanto, la pena a imponer equivaldría a 48 meses de prisión. 4. Ante ello, el expediente se remitió a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Buga, habiendo correspondido por reparto al Segundo de esta categoría. Despacho, que luego de llevar a cabo la audiencia de verificación del preacuerdo, mediante sentencia del 8 de mayo del año en curso condenó a XAVIER DUEÑAS GIRÓN, a la pena de 48 meses de prisión, por el delito de concierto para delinquir agravado.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de pena y la prisión domiciliaria, sobre la base de que en tratándose de la mencionada conducta, existe expresa prohibición legal. Decisión que la defensa apeló, con fundamento en que el acuerdo versó sobre la variación de la conducta y, por ello DUEÑAS GIRÓN debió ser sancionado por la conducta de concierto para delinquir simple, más no agravado y, sobre esa, no le era aplicable la exclusión de beneficios y subrogados de que trata el artículo 68A[footnoteRef:4] del Código Penal. [4: No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; […] concierto para delinquir agravado […]] 5. En providencia de 20 de junio siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó la decisión de primera instancia. Contra esta determinación no se interpuso recurso de casación[footnoteRef:5]. [5: Así lo informó la magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en su intervención durante este trámite preferente.] 6.

Inconforme con lo resuelto, XAVIER DUEÑAS GIRÓN acude a la acción de tutela con fundamento en que el delito cuya autoría aceptó, por virtud del preacuerdo, fue el de concierto para delinquir simple, más no agravado y, por tanto, la concesión de los subrogados debió analizarse conforme a ello. Estima que la postura contraria, adoptada por la Corporación accionada, devino de un error inducido «ya que el preacuerdo a viva voz es clara la aceptación por […] concierto simple en la imputación preacordada con la Fiscalía»[footnoteRef:6] [6: Folio 22, cuaderno tutela] III.

PRETENSIONES Aun cuando la parte actora no refiere ninguna pretensión en concreto, a partir de la lectura de la demanda de tutela, se extracta que consiste en que, se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, emitida el 20 de junio del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. IV. INTERVENCIONES Sala Penal del Tribunal Superior de Buga La magistrada ponente señaló la acción es improcedente, porque no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad.

Ello por cuanto, el demandante, pese a contar con la posibilidad de interponer el recurso extraordinaria de casación no lo hizo; por lo que, no puede ahora, revivir etapas procesales fenecidas. De otra parte, indicó atenerse a la resuelto en la providencia que se ataca. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

En el presente asunto, el problema jurídico consiste en determinar si la mencionada Corporación vulneró el derecho al debido proceso de XAVIER DUEÑAS GIRON, con la expedición de la sentencia de 20 de junio del año en curso, mediante la cual, confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que, en virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, lo condenó como autor del delito de concierto para delinquir agravado y por cuenta de la prohibición de que trata el artículo 68A del Código Penal, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación (CSJ STP 2365, 20 feb. 2018, rad. 96964; CSJ STP 4509, 5 abr. 2018, rad. 97745, entre otros) ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

A su vez, el carácter residual de la acción de amparo impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Es decir, si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de asistir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente impetrar la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En el sub lite, no se cumple este presupuesto de subsidiariedad, pues el actor no acudió al mecanismo extraordinario de defensa judicial que el procedimiento penal le habilitaba, esto es, interponer el recurso extraordinario de casación, a través del cual bien pudo plantear el debate que propone en esta vía preferente.

Sin perjuicio de lo anterior, no se advierte ninguna irregularidad que ameriten la intervención extraordinaria del juez de tutela, pues, la determinación de condenar a XAVIER DUEÑAS GIRÓN por el delito de concierto para delinquir agravado y la consecuente posición de negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, se derivó de los término del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el mencionado procesado, quien estuvo asesorado por su defensor de confianza.

Contrario a lo señalado en la demanda de tutela, escuchado el cd del audio que contiene la audiencia de formulación de imputación, se constata que, la negociación consistió en que, el imputado aceptaba los cargos por el delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2º), a cambio, el ente acusador eliminaba la causal de agravación de esa conducta, de manera que la pena a imponer correspondiera a 48 meses de prisión. Puntualmente, la Fiscalía verbalizó[footnoteRef:7]: «Entre el señor defensor y el imputado se ha realizado conversaciones, donde se ha determinado que el señor imputado se va hacer un preacuerdo donde el señor imputado […] de manera libre y voluntaria a aceptado los cargos y la responsabilidad que en el día de hoy la fiscalía le ha imputado por el delito de concierto para delinquir agravado, consagrado en el artículo 340 inciso 2º del Código Penal.

Por esta aceptación de cargos preacordada, la fiscalía amparada en el artículo 350 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, acepta eliminar de la acusación la causal de agravación de este delito de concierto para delinquir agravado. En razón de ello, la pena a imponer le correspondería a 48 meses de prisión […]» [7: Cd audiencias concentradas.

Record 57:50 a 59:18] Ante ello, la juez con función de control de garantías[footnoteRef:8] interrogó tanto a la defensa como al imputado, si en efecto, esos eran los términos del preacuerdo, a lo que contestaron afirmativamente. Luego de ello, preguntó puntualmente a XAVIER DUEÑAS GIRÓN sobre la comprensión de la negociación y sus consecuencia, entre ellas, la imposibilidad de retractarse y si se trataba de una decisión libre, consiente y voluntaria. [8: Record 59:35, ib.] Así las cosas, es claro que, el delito cuya comisión aceptó el hoy accionante fue el de concierto para delinquir agravado, distinto es que, en virtud del preacuerdo, que la Fiscalía puntualizó, celebró bajo la égida del numeral 1 del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, se haya eliminado la causal de agravación punitiva.

Luego, ni la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ni el Juzgado de primera instancia desconocieron garantías fundamentales de XAVIER DUEÑAS GIRÓN, que ameriten la intervención extraordinaria del juez de tutela. Por el contrario, ajustaron sus decisiones al criterio fijada por esta Sala de Casación en las providencias CSJ SP486-2018, 28 feb. 2018, rad. 50000;

CSJ SP4395-2018, 10 oct. 2018, rad. 52960, según el cual, cuando el preacuerdo se deriva de una negociación fundada en el numeral antes mencionado, «es la conducta efectivamente aceptada por el procesado, la que marca la pauta para analizar la procedencia de la prisión domiciliaria y el subrogado penal»[footnoteRef:9] y por la cual debe emitirse el fallo de condena. [9: CSJ SP4395-2018, 10 oct. 2018, rad. 52960] En el anterior contexto, se negará el amparo del derecho al debido proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo del derecho al debido proceso solicitado por XAVIER DUELAS GIRÓN. Segundo: Remitir el expediente, a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el caso que no sea impugnada la presente determinación. Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10