República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 81843 JOSÉ CELESTINO MEDRANO BARBOSA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13295-2015 Radicación Nº 81843 (Aprobado mediante Acta No. 349) Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ CELESTINO MEDRANO BARBOSA, contra la sentencia de tutela del 10 de julio de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito y la Fiscalía 32 Seccional, ambos de dicha ciudad.

Trámite al que se vinculó al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Sincelejo (Sucre).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena: 1. Señala el accionante que fue capturado por orden de la Fiscalía 32 Seccional de Cartagena a efectos de ser escuchado en indagatoria por el presunto delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, diligencia que se llevó a cabo el día 13 de junio de 2006. 2.

Sostiene el accionante que durante la diligencia de indagatoria, y para efectos de notificación, suministró como dirección barrio Olaya sector Rafael Núñez, calle el Tancón, callejón de la Virgen No. 50-36 e igualmente suministró la dirección de su apoderado judicial quien se ubica en el barrio las Gaviotas Mx 54 Lt. 5, 4ª etapa. Advierte que luego de obtener la detención domiciliaria suministró su nueva dirección para ser notificado, la cual era el barrio Vista hermosa calle del Quindío Mz 3 Lot, 24. 3.

Manifiesta el apoderado del señor MEDRANO BARBOSA, que todas las actuaciones surtidas con posterioridad a la diligencia de indagatoria, y que debían ser notificadas, fueron enviadas a una dirección que no concuerda con la suministrada por éste en aquel momento, no existiendo constancia de envío de las mismas. 4. Sostiene el apoderado del actor que, en razón a no poderse notificar al procesado (quien era citado a la dirección de la víctima) ni su defensa, la Fiscalía nombró un abogado de oficio que lo único que hizo fue prestar su actuación para perfeccionar la investigación. 5.

Por último alega el apoderado que estando el proceso en el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento, el defensor no hizo uso del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, no presentó pruebas ni controvirtió las allegadas, afirmando que el señor MEDRANO BARBOZA, no estuvo debidamente representado al interior del proceso seguido en su contra. 6.

Señala que posteriormente se designa un nuevo defensor de oficio, del cual no aparece acta de posesión, al tiempo que sostiene que la audiencia preparatoria se adelantó sin la presencia de éste. 7. Manifiesta que no se respetaron los términos para la práctica de pruebas, ni el término para llevar a cabo la audiencia pública. 8. Expone que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena profirió sentencia condenatoria el 23 de mayo de 2013, la cual no le fue notificada ni al encartado ni a su defensor. 9.

Finalmente, advierte, su poderdante fue capturado en el departamento de Sucre y se encuentra recluido en la Cárcel “LA VEGA” de la ciudad de Sincelejo. PRETENSIONES. Con fundamento en lo expuesto solicita el accionante que a través de la acción constitucional se amparen sus derechos fundamentales y en consecuencia se deje sin efecto lo actuado dentro del proceso penal seguido en su contra a partir del cierre de la investigación por haberse incurrido en vía de hecho por parte de la Fiscalía General de la Nación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Cartagena ordenó correr traslado a los accionados y vinculado para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1.

El titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena señaló que ciertamente en ese estrado judicial se adelantó causa penal contra el accionante, sin embargo, no era posible pronunciarse sobre los hechos de la demanda en la medida que actualmente solo conoce de asuntos tramitados bajo el procedimiento procesal de la Ley 906 de 2004, por tanto, si se requería de los registros o archivos relacionados con la actuación debían dirigirse al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad de Cartagena, pues es el despacho que conoce de todos los expedientes regidos por el antiguo código de procedimiento penal o ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigila el cumplimiento de la pena impuesta al actor. 2.

La Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Sincelejo (Sucre) dijo ejercer la vigilancia de la pena de 54 meses de prisión impuesta al accionante por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 23 de mayo de 2011, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo. Señaló que JOSÉ CELESTINO MEDRANO BARBOZA se encuentra privado de la libertad desde el 19 de septiembre de 2014.

Advirtió que el actor a través de su apoderado solicitó la prisión domiciliaria de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Código Penal, petición que le fue negada mediante providencia del 8 de mayo de 2015, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, encontrándose pendiente su resolución. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 10 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negando el amparo deprecado al observar que no se cumplió con el presupuesto de inmediatez, pues la sentencia condenatoria cuestionada data del 23 de mayo de 2013, el sentenciado fue capturado el 19 de septiembre de 2014, es decir, transcurrieron más de 9 meses, sin que hubiese adelantado ninguna gestión para atacar las presuntas irregularidades en la que se dice se incurrió, amén de no existir motivo alguno que excuse dicha tardanza.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado del accionante JOSÉ CELESTINO MEDRANO BARBOSA lo impugnó, señalando que si no se acudió antes al mecanismo constitucional fue porque el anterior representante consideró que por el monto de la pena era prudente buscar inicialmente la concesión de la prisión domiciliaria y luego si atacar las irregularidades a través de una nulidad, la cual no se presentó finalmente atendiendo que el juez de ejecución de penas no es el competente para determinar si hubo o no vulneración de garantías fundamentales.

Luego se dedica a señalar que la tutela es el único mecanismo idóneo para hacer valer los derechos fundamentales transgredidos al ciudadano MEDRANO BARBOSA. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del cual es su superior funcional, en trámite que vincula al Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, entre otras autoridades.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

También ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o resultan desfavorables al interesado.

De entrada advierte la Sala que los reproches respecto del trámite adelantado ante el Juzgado de conocimiento y la sentencia condenatoria resultan inoportunos, dado que se produce más de cuatro años después de su emisión, lapso que para el caso concreto se ofrece desproporcionado, pues si se adelantó un procedimiento contrario a las normatividades legales y se emitió una decisión arbitraria, como se desprende de lo señalado en la demanda y en la impugnación, lo natural y lógico habría sido advertir dicha situación y rechazarla en ese mismo momento.

Y aunque no se desconoce que el actor ha señalado que desconocía la sentencia condenatoria, también es cierto que fue capturado en razón de ella el 14 de septiembre de 2014, por tanto desde allí pudo igualmente entrar a cuestionarla como hoy lo hace, sin embargo, guardó silencio y solo 9 meses después es que viene a atacarla. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para señalar la improcedencia del amparo requerido[footnoteRef:1]. [1: Así lo ha expuesto la Corte Constitucional desde la sentencia SU – 961 de 1999, reiterada por una extensa y pacífica línea jurisprudencial que incluye, entre muchas otras, la sentencia T – 309 de 2013.] No se desconoce que dicho principio debe aplicarse « siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación sustentada de tal demora»[footnoteRef:2]; sin embargo, en el sub examine las razones que se traen para justificar esa mora lo único que hacen es corroborar aún más la apatía del actor para alegar la presunta vulneración de sus derechos, pues según el escrito impugnatorio, desde el mismo momento en que fue aprehendido, se conocieron las irregularidades que se traen a colación a través de este medio constitucional, no obstante, decidió inicialmente presentar una solicitud de sustitución de la pena por la prisión domiciliaria. [2: C.C. Sentencia T- 178 de 2012] Argumento que no resulta lógico ni coherente pues nada impedía que además de requerir dicho subrogado se acudiera ante el funcionario que vigilaba la pena, como lo señaló el impugnante, o al juez constitucional para solicitar el amparo de los derechos presuntamente vulnerados.

Desde luego que la Sala no desconoce que no existe normatividad legal que señale de manera expresa un término para acudir a la jurisdicción para la protección de los derechos transgredidos, no obstante, ello tampoco quiere señalar que en cualquier tiempo y so pretexto de vulneración a sus derechos fundamentales, se acuda al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las providencias judiciales, pues ello generaría no solo inestabilidad jurídica, sino que atentaría indefectiblemente contra la inmutabilidad de la cosa juzgada.

De otra parte, también se ha recalcado que excepcionalmente la demanda de amparo puede ejercitarse para solicitar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a denominarse causales genéricas y especiales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus garantías constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Constatada la existencia de medios jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal en la etapa de la causa, a los cuales tuvo acceso el accionante, bien directamente o a través de su defensor, la tutela igualmente resulta improcedente por tales motivos. De ahí que no pueda predicarse vulneración alguna a sus derechos fundamentales, pues si las autoridades judiciales, no lograron su comparecencia para que asistiera al respectivo juzgamiento que se le adelantaba, a pesar de haber agotado todas las gestiones necesarias, mal podía dejarse en suspenso el asunto hasta cuando éste voluntariamente decidiera acudir al trámite.

Fue por tal razón, que la citada actuación se llevó a cabo sin su presencia, pero garantizándole todos sus derechos a través de su defensor. Pero es que además ha sido la misma Corte Constitucional la que ha señalado que sin perjuicio de que el reo ausente cuente con las acciones y recursos pertinentes, no puede éste válidamente alegar deficiencias en la defensa técnica, en sede de tutela, cuando ellas han sido efecto de su intención de evadir la respectiva decisión judicial.

Ello se debe a que, en este caso, su interés, al ser antijurídico, dejaría, lógicamente, de estar protegido por el ordenamiento. Al respecto afirmó: En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.

Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas… Sentencia C-488 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Según los elementos de prueba que allegó el accionante con la demanda, pueda acreditarse que: i) Capturado el 12 de junio de 2006 JOSÉ CELESTINO MEDRANO BARBOSA por efectivos de la Policía Nacional por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se escuchó en indagatoria, diligencia en la que manifestó que residía en el barrio “Olaya, sector Rafael Núñez el Bacón, callejón la virgen No. 50ª-36”[footnoteRef:3]. [3: Fl. 22 C.O. 1] ii) Mediante resolución del 24 de junio de 2006, la Fiscalía 32 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad, Integridad y Formación Sexual, resolvió la situación jurídica del accionante, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años[footnoteRef:4], decisión que al ser apelada por la defensa fue confirmada el 31 de julio de 2006 por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena[footnoteRef:5]. [4: Fls. 41-48 ibídem] [5: Fls. 60-67 ibídem] iii) El 14 de septiembre de 2006 la Fiscalía 32 Seccional de Cartagena revocó las resoluciones de 21 de junio y 31 de julio de 2006, ordenando en consecuencia, la libertad inmediata de JOSÉ CELESTINO MEDRANO BARBOSA[footnoteRef:6]. [6: Fls. 100-103 ibídem] iv) El 4 de octubre de 2007 se dispuso el cierre de la investigación, decisión que le fue comunicada al procesado a la dirección que éste manifestara en la diligencia de indagatoria[footnoteRef:7], sin que hubiese comparecido; no obstante, su defensor se notificó de la misma; luego el 6 de diciembre de 2007, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra MEDRANO BARBOSA, providencia que le fue comunicada al accionante y a su defensor mediante telegramas a la misma dirección que registraron en la diligencia ya citada, sin que éstos hubiesen comparecido, razón por la que la Fiscalía procedió a nombrar defensor de oficio, profesional que una vez posesionado[footnoteRef:8] se notificó de la acusación. [7: Fls. 109 ibídem] [8: Fl. 126 ibídem] vi) La etapa de juicio se adelantó con un defensor de oficio pues el acusado no volvió a comparecer a la actuación, pese a conocer de la misma, es más, la sentencia se notificó por edicto ante la desidia de éste de asistir nuevamente al proceso.

En ese orden, no podría señalarse que no se le permitió al accionante ejercer materialmente su defensa, pues a pesar de que se le citó para que compareciera a notificarse de diferentes actuaciones procesales luego de habérsele otorgado su libertad, voluntariamente decidió ausentarse, por tanto, no podría repetirse actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor, en todo caso, fueron salvaguardados.

Cuestiona el accionante dicho trámite procesal, sin hacer ninguna crítica en concreto frente al mismo, ni tener en cuenta que es su contumacia lo que se puede deducir, pues fue él quien resolvió no concurrir al proceso, a pesar de haber sido citado y conocer que en su contra se adelantaba un proceso penal y por el cual duró privado de su libertad cerca de tres meses, siendo imposible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera.

Pero es que además, las manifestaciones del accionante referidas a la presunta transgresión de garantías fundamentales quedan sin sustento jurídico, cuando acreditado es que el procesado hoy accionante no estuvo en detención domiciliaria, es más, las notificaciones que se le realizaron luego de que rindiera diligencia de indagatoria pues no podían hacérsele en el sitio que indicó como residencia, pues estaba detenido en centro de reclusión. Se recuerda capturado MEDRANO BARBOSA fue escuchado en diligencia de indagatoria y luego se definió su situación jurídica imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. Por tanto, no podría señalarse que éste no fue debidamente notificado de las decisiones que se profirieron en la etapa de investigación. Aunado a lo anterior, brilla por su ausencia la prueba que permita de alguna manera determinar que ciertamente MEDRANO BARBOSA una vez obtuvo su libertad informó que su nuevo sitio de notificaciones era el barrio Vista Hermosa calle del Quindío Mz. 3 Lot, 24 de la ciudad, por el contrario, las pruebas allegadas, incluso la anexadas por el accionante, permiten advertir que otorgado dicho beneficio JOSÉ CELESTINO decidió voluntariamente ausentarse del proceso que se adelantaba en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Por ello se puede afirmar que ese procedimiento fue adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la normativa procedimental vigente para la época del acontecer delincuencial, en tanto las autoridades que conocieron del asunto garantizaron los derechos fundamentales del actor, asignándole un defensor de oficio cuando éste decidió ausentarse del proceso luego de otorgada su libertad – auto del 14 de septiembre de 2006-, comunicando las decisiones proferidas, permitiendo la impugnación sobre las mismas, entre otras.

De modo, que el hecho de que no se hubieran ejercido tales prerrogativas, no puede ahora atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al abandonar voluntariamente la actuación penal, pues nadie más que él conocía de su actuar contrario a derecho. Y es que no se evidencia, tampoco, la trasgresión del derecho a la defensa del quejoso dentro del mencionado procedimiento, pues, como ya se expuso, desde el momento en que fue capturado contó con un profesional del derecho con quien se agotaron las diversas fases procesales, es más, ante la renuencia de ésta a comparecer al proceso, se le designó un defensor de oficio, quien en la audiencia pública de juzgamiento, presentó sus respectivos alegatos orientados a su favorecimiento.

Ahora, el hecho que la estrategia defensiva no hubiera sido profusa, no implica per se que dicha metodología haya sido nugatoria de sus derechos. Lo propio es predicable del hecho de no haber interpuesto recursos en contra de la sentencia, como quiera que el defensor pudo no considerarlos pertinentes. Así, la ausencia de recursos por parte de estos sujetos procesales no se traduce en una afrenta a sus garantías, y ello en modo alguno impedía que el actor, a nombre propio, lo hiciera, lo cual no acaeció debido a su desinterés como se ha venido exponiendo.

Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó disimuladamente el accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme el fallo que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

No está demás reiterar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer transgresión de garantías fundamentales sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de acciones como la presente, puedan entrarse a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 21 Feb. 2001, Rad. 10424] Es que si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, pues se reitera, el demandante decidió voluntariamente abandonar el proceso conocedor de las consecuencias que ello podría acarrearle.

Por lo anterior y al no encontrar razón suficiente para revocar la providencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Remitir copia del presente proveído para que obre dentro de la actuación penal referida en la demanda. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20