República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 76.001 Italo Gustavo Polo Caicedo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13269-2014 Radicación N° 76.001 (Aprobado Acta N° 319) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre dos mil catorce (2014) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Italo Gustavo Polo Caicedo, quien acude a través de apoderado judicial, en contra del Fiscal General de la Nación y las Fiscalías 8ª de la Unidad Nacional de Anticorrupción de la Estructura de Apoyo de Foncolpuertos y 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 1º de octubre de 2009 la Fiscalía General de la Nación decretó la apertura de la instrucción en contra de Italo Gustavo Polo Caicedo. 1.2. La defensa del procesado solicitó la nulidad de lo actuado porque, al parecer, i) el investigado no fue escuchado en indagatoria, ii) la etapa previa y sumaria se adelantó sin ser enterado de las mismas, iii) la prueba pericial obrante en el expediente es “ilegal” o “inexistente” y, iv) la acción penal prescribió. Mediante resolución del 22 de septiembre de 2010 la Fiscalía 8ª Seccional de la Unidad Nacional Antinarcóticos de la Estructura de Foncolpuertos negó sus pretensiones.

Contra esa determinación se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. El primero de ellos fue resuelto en forma negativa el 19 de octubre del mismo año y, el segundo, fue decidido de manera desfavorable por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de febrero de 2011. 1.3. El 29 de agosto siguiente, el investigado rindió indagatoria. 1.4.

El 18 de noviembre de esa anualidad, el defensor del actor solicitó el decreto y práctica de pruebas documentales y testimoniales y en resoluciones del 11 de febrero de 2013 las denegó y decretó el cierre de la investigación. Esas determinaciones fueron recurridas en reposición y apelación. El primero fue decidido negativamente el 8 de abril del mismo año y, el segundo, fue resuelto desfavorablemente por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de febrero de 2014. 1.5.

El 21 de mayo de siguiente la Fiscalía de primer grado dispuso continuar la etapa de alegatos precalificatorios y en la actualidad el expediente está en turno para que se califique el mérito del sumario. 1.6. Italo Gustavo Polo Caicedo, por conducto de abogado, presentó acción de tutela en contra de las referidas Fiscalías ante la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a la igualdad, al considerar i) que se superaron los términos para adelantar la instrucción en su contra, ii) no se resolvió la situación jurídica, iii) la investigación se encuentra prescrita y, iv) negarse a decretar las pruebas solicitadas.

Solicitó dejar sin efecto las determinaciones que le negaron la práctica de pruebas y decretar la prescripción de la acción penal. 2. La respuesta 2.1. Fiscalía 8ª de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Estructura de Foncolpuertos de Bogotá La Fiscal resumió las principales actuaciones e indicó que al interior del proceso penal seguido en contra del actor se respetaron los derechos al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia reconocidos por el ordenamiento constitucional y legal.

Precisó que decretó el cierre de la investigación aunque no resolvió la situación jurídica, toda vez que tal determinación se toma al momento de calificar el mérito del sumario, en el evento en que se llegue a acusar al procesado. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a la igualdad del interesado, dentro del proceso penal adelantado en su contra.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso, está demostrado que el proceso penal adelantado en contra del accionante aún no ha concluido, pues ni siquiera se ha calificado el mérito del sumario. En consecuencia, como la causa que se sigue en su contra está en curso, no le es permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, dentro de la etapa de instrucción y eventualmente en sede de juzgamiento, de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 3.

Sobre la mora judicial De otro lado, frente a la supuesta mora presentada en la etapa de instrucción dentro del proceso penal adelantado en contra de Italo Gustavo Polo Caicedo, la Sala ha sostenido que para repudiar los eventos en que sea palmaria la mora y ésta no se encuentre justificada, existen otras vías judiciales eficaces que desplazan la acción de tutela.

El numeral 7º del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), prevé como causal de impedimento el hecho consistente en “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”. El artículo 105 ejúsdem prevé que si un servidor de la justicia no se declara impedido cuando concurre un motivo para ello, cualquiera de los sujetos procesales puede recusarlo.

Por ende, si una de las partes considera que el ente acusador ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir a la regulación señalada provocando el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, de que, si prospera la petición, el asunto ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe del asunto.

Adicionalmente, el que se sienta afectado por la misma actitud se puede dirigir al juez disciplinario (Consejo Seccional o Consejo Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario (Ley 734 del 2002), con el fin de que sean tomadas las medidas allí establecidas.

Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas; de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención. En todo caso, importa destacar que, so pretexto de proteger los derechos de quien acude a la tutela, el juez constitucional no puede alterar los turnos dispuestos para resolver los procesos, en tanto que ello implicaría lesionar los derechos de otras personas que también se encuentran a la espera de que su asunto sea decidido, máxime cuando al tenor de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, los asuntos se resuelven según el orden de entrada al despacho, el cual sólo puede alterarse en casos excepcionales, como por las acciones de tutela, habeas corpus o libertades.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Italo Gustavo Polo Caicedo, a través de apoderado judicial. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 198 a 204 – cuaderno anexo No.1. � Cfr. folios 215 a 218 – ibídem. � Cfr. folios 1 a 27 – cuaderno anexo No.2. � Cfr. Folios 289 a 298 – cuaderno anexo No.1. � Cfr. Folios 81 a 84 – cuaderno No. 1. � Cfr. folios 28 a 43 – cuaderno anexo No.2. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 11