CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia T.76.031 Accionante: NÉSTOR DAVID TORRES TAFUR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP13248-2014 Radicación No. 76.031 (Aprobado acta número No.317) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación presentada por NÉSTOR DAVID TORRES TAFUR contra el fallo de tutela emitido el 2 de septiembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó el amparo sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Armada Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados de la siguiente manera por el a quo: Afirmó el accionante que en la actualidad se encuentra prestando servicio militar como infante de marina regular en la Armada Nacional a donde ingresó el 9 de septiembre de 2013, hace 11 meses, pero fue informado que debe cumplir 18 y no 12 como sucede con las personas que se incorporan como soldados bachilleres, exigencia que cumple por cuanto obtuvo ese título el 19 de julio de 2012.

Que solicitó se le aclarara esa situación, indicándosele que debía hacerlo por escrito, es “(…) por lo que hago uso de este medio para definir mi tiempo de servicio”. Reclamó el accionante que a través de este mecanismo residual de la acción de tutela “(…) se me informe los motivos claros y razonados por los cuales se me quiere hacer prestar el servicio militar por más tiempo del establecido en la ley» además, que se le reconozca la calidad de bachiller y se le expida la libreta militar una vez cumpla los doce meses.

FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Mediante fallo del 2 de septiembre de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección invocada, con fundamento en que «ningún derecho le fue vulnerado al actor, menos aun teniendo en cuenta que la Armada Nacional -Infantería de Marina- no recluta personal, sino que, de acuerdo a su manifestación, según las necesidades del servicio de capacidad y de la institución para instruir lo hace solamente bajo la modalidad de soldado regular (Infante de Marina Regular), a través de campañas de promoción, de tal manera que quien ingresa lo hace es de forma voluntaria y a sabiendas del tiempo que debe cumplir en la prestación del servicio para obtener la libreta militar».

LA IMPUGNACIÓN El actor como sustento de la impugnación expuso su inconformidad en relación con el tiempo que le resta para terminar su servicio militar, pues, a su modo de ver, éste debería ser de 12 meses y no de 18 meses, como soldado bachiller y no soldado regular, por cuanto ya cuenta con dicho título académico, sin que el hecho de que haya firmado el acta de compromiso de prestación del servicio militar como infante de marina regular signifique que lo fue en forma libre, voluntaria, razonada e informada.

Desde esta óptica, pretende que por medio de la acción de tutela se modifique la modalidad en que fue incorporado y se disponga su desacuartelamiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. El impugnante se opuso al fallo de tutela de primer grado, para esgrimir que fue incorporado al servicio militar como soldado regular cuando debió serlo como soldado bachiller. Desde esta óptica, pretende que por medio de la acción de tutela se modifique la modalidad en que fue vinculado y se disponga su desacuartelamiento. 2.

De conformidad con el inciso primero del art. 10º de la Ley 48 de 1993, todo hombre colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, la cual termina el día en que cumplan los cincuenta años de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller.

A su turno, el artículo 11 ejusdem prevé que el servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce a veinticuatro meses, según determine el Gobierno. Por su parte, el artículo 13 siguiente contempla las siguientes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Sobre la exequibilidad del último precepto en cita, la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 511/94, puntualizó: Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley.

La una, la condición de tener estudios concluidos de bachillerato, lo que determina una duración del período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de no bachiller, que se bifurca entre el llamado "soldado regular" residente urbano y el "soldado campesino", de suerte que los primeros prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses.

A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura.

Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar.

Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (parágrafo 1o. artículo 13 de la ley).

(Se destaca). Igualmente el tratamiento dado a la población campesina, según el cual prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen, busca evitar el desarraigo de la juventud campesina de su medio habitual y controlar procesos migratorios, de graves consecuencias casi siempre, tanto para dicha población como para el medio urbano al que se desplazan.

También tiene que ver con el interés de la vida social, orientado al crecimiento de la economía agrícola y al reconocimiento de un particular sentimiento de arraigo regional de quienes, desde temprana edad, han vivido vinculados al trabajo de la tierra y a las labores del campo en general, cuyo abandono y efectos de conducta por la vía del servicio militar, implican costos humanos de tipo individual, pues deben someterse a unos hábitos y disciplinas que no han hecho parte de su educación ni de su experiencia vital.

Estos son más fácilmente asimilables por el avisado "soldado regular", nacido y desarrollado en la ciudad, directamente conectado con las experiencias de las conductas características del medio urbano, que habilita a convivir en medio de la ciudad. El bachiller llega con camino recorrido, llega con más experiencias que el campesino. Las anteriores razones nos llevan a concluir lo infundado del cargo contra el artículo 13 acusado.

Ahora, en sede de revisión, la Corporación en cita, en estudio de casos similares al presente, se pronunció en el sentido que se pasa a ver: (…) se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses.

(…) En adición a las consideraciones precedentemente esbozadas, cabe poner de presente que la normatividad vigente en materia del servicio de reclutamiento y movilización, no prevé que la inscripción, bien sea por fuera del año lectivo, o a través del respectivo plantel educativo, en el caso de quienes cursen su último año de estudios secundarios, a efectos de la definición de su situación militar, suponga per se una sanción consistente en el enlistamiento en un contingente distinto al de soldados bachilleres, lo que, a la postre, se traduce en la obligación de prestar el servicio militar obligatorio por un interregno mayor al de aquellos.

(Se destaca). (Sent. T-218/10. Bajo el mismo criterio, sentencias T-711/10, T-976/12). 3. Pues bien, para el caso, según la documentación allegada al trámite, se observa que el 19 de julio de 2012 se le otorgó el título de bachiller a NESTOR DAVID TORRES TAFUR y, según manifiesta en la petición de amparo, posteriormente, el 9 de septiembre de 2013 se incorporó a las Fuerzas Armadas del Ejército Nacional de Colombia para prestar su servicio militar, en condición de soldado regular.

Por otro aspecto, en el término de contestación de la demanda, el Jefe de Estado Mayor del Comando I.M. Encargado de las Funciones Administrativas del Comando de Infantería Marina indicó que NESTOR DAVID TORRES TAFUR, en forma voluntaria decidió prestar servicio militar como infante regular, con conocimiento de que la Armada Nacional no cuenta con la modalidad de infante bachiller.

También, aportó copia del acta de compromiso suscrita por el demandante donde se le informa tal circunstancia. 4. Así, entonces, por lo analizado en precedencia la Sala advierte que: i) por mandato legal se distingue entre diferentes modalidades para prestar el servicio militar; ii) tal distinción encuentra un fundamento legítimo, concluido por la Corte Constitucional, precisando que el término para ello cuando se trata de jóvenes bachilleres es de 12 meses; iii) tal tiempo es el obligatorio, un periodo que supere ese término deviene en contra de lo regulado por el legislador.

De modo que, en el presente asunto se presentan dos tópicos a examinar, el primero tiene que ver con la manifestación voluntaria que efectuó el demandante en relación con su deseo de vincularse como infante regular. Lo otro, atañe a la indicación que realizó la accionada, en el sentido de que la Armada Nacional no cuenta con la modalidad de infante bachiller.

Pues bien, en efecto, la Sala no desconoce que inicialmente el actor, mediante formato de compromiso, suscribió el acta donde se señala su vinculación como infante de marina regular, al tiempo que renuncia a la incorporación como infante de marina bachiller. No obstante, tal manifestación resultó contraria a lo establecido en el art. 13 de la Ley 48 de 1993, en armonía con la sentencia C- C- 511/94, por cuanto, desconoció su condición de bachiller y que por detentar o alcanzar tal título académico la prestación del servicio militar difiere en su razón de ser de las otras modalidades previstas por el legislador.

Por consiguiente, si en inicio el demandante optó por asumir las condiciones derivadas de ingresar a la Armada Nacional como infante de marina regular, lo cierto es que superado los doce meses que legalmente le es obligatorio no es imperativo para él su permanencia en las Fuerzas accionada. En similar sentido se pronunció esta Sala, mediante el fallo fallo de tutela CSJ STP, 9 abr. 2013, rad. 66125, con fundamento en lo que se pasa a citar: (…) la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.

Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que GÓMEZ DÁVILA voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.

Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.

Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.

En este orden de ideas, si ALEXÁNDER GÓMEZ DÁVILA no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.

Por lo anterior, también surge claro que si actualmente la Armada Nacional carece de la modalidad de infante de marina bachiller, el demandante no está llamado a soportar tal situación ni le subyace un deber legítimo de permanencia que así se lo imponga. Entonces, aplicando el razonamiento dilucidado al presente caso y teniendo en cuenta que según la documentación aportada, NESTOR DAVID TORRES TAFUR es un joven bachiller incorporado como infante de marina regular, con novedad de traslado del 26 de diciembre de 2013 al Batallón de Policía Naval Militar No. 70, se concluye que el infante solo está obligado a permanecer en la precitada institución por doce meses.

Por consiguiente, se ordenará, en amparo del debido proceso administrativo de TORRES TAFUR, a la Armada Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia, la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas de dicha institución, el Comando de Infantería de Marina, que una vez constate que el demandante haya cumplido con el tiempo de doce meses de prestación del servicio militar, proceda a su separación de la institución y a adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación. Bajo este panorama, la Sala accederá al amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo objeto de impugnación. Segundo. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo de NESTOR DAVID TORRES TAFUR.

Tercero. ORDENAR a la Armada Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia, a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas de dicha institución, al Comando de Infantería de Marina, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, deberá constatar si el demandante cumplió con el tiempo de doce meses de prestación del servicio militar, de ser así, procederá a su separación de la institución y a adelantar los trámites necesarios para la expedición de su tarjera de reservista.

En caso contrario, procederá a ello una vez alcance dicho periodo. Del cumplimiento de lo anterior, deberá informar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Cuarto. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. 1 13