Radicación n°. 100807 Luz Marina Cantor Pinilla PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP13225-2018 Radicación n°. 100807 Acta 357 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por LUZ MARINA CANTOR PINILLA, frente al fallo proferido el 10 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al JUZGADO 44 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO de la ciudad en mención.

ANTECEDENTES La señora LUZ MARINA CANTOR PINILLA acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso y seguridad social, contemplados en los artículos 1, 29 y 48 de la Constitución Política. Para el efecto, argumentó que la Administradora Colombiana de Pensiones le ha desconocido su derecho a la pensión, pues mediante resolución del 10 de octubre de 2011, le negó el reconocimiento pensional bajo el argumento de que su empleadora, Arotec Colombiana S.A., no había cancelado algunos períodos, por lo que acudió a la acción de tutela, la cual fue asignada al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que en providencia del 2 de abril de 2013, negó la protección invocada.

Indicó que dicha decisión fue revocada el 7 de junio siguiente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que concedió la tutela invocada, dejó sin efectos la resolución 121103 del 10 de octubre de 2011 y ordenó a la aludida Administradora «resolver nuevamente la solicitud de reconocimiento pensional, sin desconocer períodos de cotización sobre la base que el empleador no hizo los correspondientes aportes».

Manifestó que han transcurrido varios años desde la emisión de dicha decisión y Colpensiones no ha dado cumplimiento a la orden constitucional, por lo que acudió al Juzgado 44 en mención, con el objeto de que iniciara el correspondiente incidente de desacato, pero dicha autoridad le informó que «no era viable el trámite por el tiempo que había transcurrido», pese a que cumple los requisitos de edad y tiempo de cotización. En ese contexto, solicitó la protección de los derechos reseñados y en consecuencia, que se ordenara a la Administradora Colombiana de Pensiones le reconociera y cancelara la pensión de vejez, con el correspondiente retroactivo pensional.

EL FALLO IMPUGNADO 1. La actuación correspondió en primer término al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que en fallo del 18 de julio de 2018, negó la solicitud de amparo. 2. Dicha decisión fue impugnada y las diligencias fueron remitidas a una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la ciudad en mención, autoridad que el 23 de agosto siguiente, declaró la nulidad de la actuación y remitió las diligencias a la secretaria de dicha Sala para que fueran conocidas en primera instancia por esa Corporación. 3.

Repartida nuevamente la actuación, otra Sala de Decisión Penal del Tribunal en cita, impartió el trámite correspondiente y en providencia del 10 de septiembre del presente año, resolvió negar la protección invocada. Lo anterior, al considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues puede solicitar el cumplimiento de la decisión emitida el 7 de junio de 2013 o iniciar el correspondiente incidente de desacato, sin que hubiera procedido a ello, de conformidad con lo informado por el Juzgado vinculado.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por LUZ MARINA CANTOR PINILLA, quien solicitó la protección de los derechos invocados, pues ha esperado por años a que Colpensiones le reconozca el derecho pensional, sin que ello hubiera ocurrido y no cuenta con un ingreso económico para solventar sus gastos. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Además, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispone: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que: (…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo. 3.

En el presente caso, LUZ MARINA CANTOR PINILLA acudió al amparo constitucional en razón a que la Administradora Colombiana de Pensiones no le ha reconocido la pensión de vejez, pese a que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo de tutela del 7 de junio de 2013, le concedió el amparo de sus derechos fundamentales y ordenó a Colpensiones que resolviera la solicitud de reconocimiento pensional «sin que pueda desconocer períodos de cotización, sobre la base de que el empleador, en su momento, no hizo los correspondientes aportes», decisión que considera no haberse cumplido.

Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo con los anexos y las respuestas allegadas a la actuación, se tiene que en providencia del 7 de junio de 2013, la Corporación en cita, al conocer en segunda instancia de la acción de tutela interpuesta por CANTOR PINILLA contra la Administradora Colombiana de Pensiones, resolvió:

PRIMERO. Revocar el numeral primero del fallo impugnado. En su lugar, tutelarle a la señora LUZ MARINA CANTOR PINILLA los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en pensiones.

SEGUNDO. Dejar sin efectos la resolución No. 121103 del 190 de octubre de 2011, mediante la cual el I.S.S. le negó la pensión de vejez a la accionante.

TERCERO: En consecuencia, ordenarle al Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES que, en el término máximo de 15 días, le resuelva nuevamente la petición de reconocimiento de pensión de vejez a la accionante, sin que pueda desconocer períodos de cotización, sobre la base de que el empleador, en su momento, no hizo los correspondientes aportes.

Adicionalmente, de acuerdo con lo informado por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento, la accionante no ha informado a dicho despacho judicial sobre el presunto incumplimiento a la orden constitucional emitida en su favor ni ha solicitado el inicio del trámite incidental de desacato. En ese orden, considera esta Corporación que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, pues no se cumple con el requisito de la subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que CANTOR PINILLA pude acudir al Juzgado 44 en mención y solicitar el cumplimiento del fallo de tutela o el inicio del incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Frente a las figuras del incumplimiento y el desacato ha señalado la Corte Constitucional que se pueden presentar de forma simultánea o sucesiva, en cuanto indicó: 3. En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo ’.

Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección ’. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” De acuerdo con esta interpretación constitucional, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Claro que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero ello no implica que, ante el incumplimiento de una orden de tutela, el único camino sea el incidente de desacato. (Subraya fuera de texto). De otro lado, debe indicar la Sala que si la accionante considera que actualmente cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, puede solicitar nuevamente a Colpensiones el reconocimiento de tal prestación y en el evento de que se resuelva en forma negativa a sus pretensiones, cuenta con los recursos de reposición y apelación y en última instancia, acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.

Así las cosas, al contar la accionante con otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la efectiva protección de los derechos invocados, lo procedente era negar el amparo solicitado y en esa medida, se debe confirmar el fallo proferido el 10 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.

CONFIRMAR el fallo recurrido. 2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 23 y ss del cuaderno del Juzgado. � Folio 3 y ss del cuaderno 1 del Tribunal. � Folio 7 y ss del cuaderno 2 del Tribunal. � Folio 17 ibídem. � CC T-177/11 � Emitido el 2 de abril de 2013, por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. � Decisión cuya copia obra a folio 4 y ss del cuaderno del Juzgado. � Folio 6 del cuaderno 2 del Tribunal. � CC A- 108 de 2014, en el que reiteró lo dicho en el Auto 045 de 2004. 12