Tutela de Segunda Instancia Rad. 106368 Luis Guillermo Gallego Velásquez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13222-2019 Radicación n.° 106368 Acta n. ° 241 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante, Luis Gerardo Gallego Velásquez, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, el 22 de julio 2019, por medio del cual negó por improcedente el amparo que aquél invocó contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

Al trámite fueron vinculados el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y la Fiscalía 174 Seccional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Luís Gerardo Gallego Velásquez privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario Mediana Seguridad Carcelario Villahermosa de Cali promueve acción de tutela contra la autoridad citada en precedencia, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana.

Los hechos relevantes fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente manera: Se extrae del escrito del accionante que en la actualidad está purgando una pena de 104 meses y 6 días de prisión por el delito de Feminicidio Tentado, dictada mediante sentencia No. 089 del 18 de octubre de 2019, por el Juzgado tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cali.

Decisión que es cuestionada por el señor Luis Gerardo Gallego, por vía de acción de tutela, pues considera que la dosificación realizada por la Juez fue errada, pues no se atempera al preacuerdo que celebró con la Fiscalía. Asegura que pactó con la fiscalía una rebaja de la tercera parte del mínimo de la pena, es decir que a 125 meses que es el quantum para el femenicidio tentado, se le debe rebajar 1/3 para un total de 84 meses de prisión. Argumento, que indica no alegó en su debido momento por desconocimiento de la norma y del derecho, es por esa razón que manifiesta acude a la acción de tutela en busca que se ordene al Juez Quinto de Ejecución de Penas, que en la actualidad vigila su condena, proceda a redosificar su sentencia. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, mediante providencia adoptada el 22 de julio de 2019, negó por improcedente la acción de tutela.

Arribó a esa determinación luego de verificar que la sentencia por preacuerdo que dictó el juzgado accionado no incurre en ningún defecto judicial, en tanto fue proferida por el funcionario competente, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, apoyada en la jurisprudencia y motivada conforme lo acordado entre las partes. Asimismo, consideró que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues contra esa decisión, con la cual se encontraba inconforme con la dosificación punitiva, dejó de interponer el recurso de apelación y no puede ahora acudir a la acción de tutela a revivir etapas precluidas, con la finalidad de controvertirla.

El accionante impugnó el fallo de tutela, empero, no sustentó las razones de su disenso. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la impugnación, puesto que la Sala de Casación Penal es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad, siempre que el interesado carezca de otros medios de defensa judicial.

El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si en la sentencia que por la figura del preacuerdo, el 18 de octubre de 2018 emitió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por consiguiente, si es procedente revocar el fallo impugnado y, conceder el amparo invocado.

Análisis del caso concreto. En este asunto, aunque el debate suscitado registra relevancia constitucional, en la medida que plantea la presunta vulneración a las prerrogativas constitucionales del debido proceso y defensa, no se cumplen los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, la inmediatez y subsidiariedad.

El presupuesto general de procedencia atinente a la inmediatez, busca que la acción de tutela se ejerza dentro de un término razonable desde la presunta vulneración del derecho fundamental. En ese sentido, la Corte Constitucional, a través de sus distintas Salas de Revisión ha acogido el criterio de determinarlo con fundamento en las características especiales de cada caso en concreto, por lo cual ha considerado que, « en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela…»[footnoteRef:1]. [1: CC T-328 de 2010.] A su vez, estableció como factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso los siguientes: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición[footnoteRef:2]. [2: CC T-243 de 2008] En el sub-examine, la verificación del requisito de inmediatez impone que se analice si la solicitud de amparo fue elevada de manera razonable y oportuna.

La revisión del material probatorio incorporado al expediente evidencia que no cumple dicho presupuesto, de una parte, dado el tiempo transcurrido entre la emisión de la providencia censurada (18 de octubre de 2018) y la presentación de la demanda de tutela (8 de julio de 2019), es decir, más de nueve (9) meses. De otra, de la demanda y sus anexos no se establece motivo válido que justifique la inactividad de la accionante en la presentación tardía del amparo, más allá de aducir que «apenas fui asesorado por un conocedor del derecho» cuando es un hecho que al momento de la verificación del preacuerdo que celebró con la Fiscalía estuvo asesorado por su defensor; lo que evidencia la Sala es que lo pretendido es revivir un debate en torno a la dosificación de la pena que le correspondía, que no apeló en el momento procesal oportuno y que ahora pretende censurar por vía de tutela.

En efecto, el actor no agotó al interior del proceso penal los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, habida consideración que contra la sentencia emitida en su contra, específicamente, en lo relacionado con la dosificación de la pena, dejó de promover el recurso ordinario de apelación, si es que a su juicio, el quantum punitivo de 104,7 meses, no se ajustaba a la legalidad.

La Sala tampoco advierte la existencia de un perjuicio irremediable que pudiera hacer procedente el amparo como mecanismo transitorio de protección. Dicha circunstancia no se alegó y, en todo caso, al valorar el acontecer fáctico no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional para su configuración, como son: la inminencia, urgencia, gravedad y la impostergabilidad de la acción. En suma, esta acción no constituye un mecanismo adicional a los consagrados en la legislación ordinaria.

Al contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario, dirigido a la protección inmediata de los derechos fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, que procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina, no convergen.

En tal sentido, cabe puntualizar que la condena se basó en un preacuerdo en el que las partes convinieron el monto de la pena a aplicar. Debido a ello, se excluyó la aplicación del sistema de cuarto y se convino en que se impusiera el mínimo resultante de aplicar la norma sobre tentativa (artículo 27 del Código Penal) a los extremos punitivos fijados por el tipo penal de feminicidio (artículo 104 A ibídem).

Por otro lado, el porcentaje de la rebaja se estipuló conforme a las limitaciones legales (Ley 1761 de 2015). En los anteriores términos, a la Sala no le queda alternativa diferente a confirmar en su integridad lo decidido en primera instancia, con la precisión que se niega por improcedente porque no se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8