Tutela de Segunda Instancia. 104575 Didier Escobar Sánchez y Fredys Antonio Mosquera Caicedo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13205-2019 Radicación n.° 104575 Acta n. ° 241 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Didier Escobar Sánchez y Fredys Antonio Mosquera Caicedo contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Decisión Penal, el 23 de julio de la presente anualidad, por medio del cual negó por improcedente el amparo constitucional que aquellos impetraron contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos y pretensiones de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: El 24 de julio de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja revocó el fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tunja dentro del radicado interno No. 2018-0032 y NUR 2018-032, en consecuencia, amparó los derechos fundamentales invocados.

Al no haber cumplimiento del fallo, incoo el respectivo incidente de desacato, manifestando al respecto el Juzgado que las partes no estaban llamadas a cumplir, lo anterior lo fundamento en el que INPEC había expedido un memorando donde regulaba el tema de la ambulancia, memorando que en su concepto es vulnerador de los derechos fundamentales de la PPL.

Refiere que en varias oportunidades ha peticionado la apertura del incidente de desacato, en vista al mal estado del penal. Por lo anterior solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia y en consecuencia ordenar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja dar apertura al trámite de incidente de desacato, dentro del fallo de tutela alegado.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Decisión Penal, mediante decisión adoptada el 23 de julio de 2019, negó por improcedente el amparo invocado. En síntesis, señaló que la decisión de no sancionar por desacato a las entidades encargadas de acatar la orden dispuesta en el fallo de tutela 2018-00032, no es arbitraria y no lesiona los derechos fundamentales de los accionantes, en la medida que tuvo como fundamento el Comunicado 8310 SUBAS del 29 de agosto de 2018, mediante el cual el INPEC prohibió el uso de vehículos tipo ambulancia, pues ese servicio de salud le correspondía prestarlo al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, circunstancia que los exoneraba de cumplirla.

Inconformes con la decisión, los accionantes Didier Escobar Sánchez y Fredys Antonio Mosquera Caicedo impugnaron lo decidido, pero no manifestaron las razones de su disenso. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Tunja, Sala de Decisión Penal.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad, siempre que el interesado carezca de otros medios de defensa judicial.

El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si contra la decisión emitida el 19 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal con Funciones de Conocimiento de Tunja se abstuvo de imponer sanción por desacato a los representantes legales de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – Uspec-, Fondo de Atención en Salud PPL-2017 Fiduprevisora y a la Directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Combita; se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por consiguiente, si es procedente revocar el fallo impugnado y, conceder el amparo invocado.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente reiterado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: 0. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 0. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 0.

Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 0. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la accionante. 0.

Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. 0. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:1] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [1: Corte Constitucional.

Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[[footnoteRef:2]]. [2: CC T-462 de 2003, SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.] 1.

Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto. 1. Tratándose de tutela contra una providencia judicial, que puso fin a un incidente de desacato y se abstuvo de sancionar al funcionario responsable de cumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 24 de julio de 2018, su procedencia es excepcional y supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio. [footnoteRef:3] [3: CC SU034 de 2018] Aplicando los citados presupuestos al caso y revisada la información que hace parte de este trámite constitucional, verifica la Sala que la determinación dictada en el trámite incidental, a la cual los accionantes Didier Escobar Sánchez y Fredys Antonio Mosquera Caicedo atribuyen la vulneración de sus garantías constitucionales, cobró ejecutoria, pues no culminó con sanción y, en consecuencia, no es objeto del grado jurisdiccional de consulta.

Además, contra ella no cabe recurso alguno. Así mismo, se estableció que los argumentos expuestos por los promotores de la acción de tutela son consistentes, no son nuevos y no pretenden el decreto o practica de pruebas diferentes a las vertidas al interior del incidente desacato, pues, consideran que la orden del juez constitucional no ha sido acatada y que, por tanto, lo procedente en dicho trámite era sancionar a los responsables del cumplimiento y no abstenerse de hacerlo.

En ese orden, puede afirmarse que el segundo de los presupuestos se encuentra acreditado. Ahora bien, en cuento a la satisfacción de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, encuentra la Sala que el caso bajo estudio reviste relevancia constitucional, en la medida que el debate gira en torno a la presunta vulneración al debido proceso.

En cuanto a la subsidiariedad e inmediatez, no existe discusión, toda vez que los accionantes no cuenta con otro medio de impugnación diferente para controvertir la decisión que se abstiene de imponer la sanción y, entre la calenda de la decisión cuestionada (19 de noviembre de 2018) y la presentación del amparo (26 de marzo de 2019) no han transcurrido 6 meses, por lo que puede concluirse que, en efecto, se instauró dentro del término razonable.

En el sub examine no se ventila una vulneración de derechos constitucionales con fundamento en una irregularidad de naturaleza procesal y, el accionante sustentó en detalle las inconformidades que consideró afectan sus prerrogativas, las que, en todo caso, no distan a las puestas de presente en el marco del trámite incidental como se citó, ut supra.

Por último, no se trata de tutela contra tutela, sino de una providencia mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja se abstuvo de imponer una sanción de arresto y multa, más no contra la decisión que amparó los derechos fundamentales, entre otros, de los accionantes Didier Escobar Sánchez y Fredys Antonio Mosquera Caicedo.

Corresponde a la Sala ahora determinar si contra esa decisión, se configura una vía de hecho por defecto fáctico (indebida valoración probatoria) como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Es importante resaltar que la Sala, como juez constitucional, no entrara a debatir los elementos materiales probatorios que obran en el expediente, pues su función se restringe a establecer los errores en que se incurrió en la decisión y si con ocasión a estos se vulneraron derechos fundamentales.

Así mismo, debe precisarse que para la procedencia de las sanciones de arresto y multa determinadas en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 (poderes disciplinarios del juez de tutela) debe acreditarse dentro del trámite incidental la responsabilidad subjetiva de quien será cuestionado por el no acatamiento de la orden impartida en el fallo de tutela.

De suerte que, debe estar plenamente demostrado que era el destinatario de la orden y que a pesar de conocerla la incumplió; además implica, que se demuestre que ello obedeció a culpa o dolo graves y que no existe motivo que lo justifique. En el presente caso, el juzgado accionado se abstuvo de sancionar por desacato a los Representantes Legales de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – Uspec-, Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017 Fiduprevisora y a la Directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Combita, con fundamento en el Comunicado 8310 SUBAS que el 29 de agosto de 2018 expidió el INPEC, en el que regulaba el tema concerniente al uso de las ambulancias para la población privada de la libertad y en el que además especificaba que la entidad llamada a garantizar dicho «servicio de transporte asistencia» es el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.

Lo anterior, en razón a que consideró que en tratándose de una situación posterior al trámite de la tutela y a la orden allí impartida, que los funcionarios conminados desconocían, los exoneraba del cumplimiento del fallo y de contera, de la imposición de sanción alguna. Al margen de la existencia del comunicado, cuyo asunto refiere «Retiro de emblemas de ambulancias INPEC» y en el que el Instituto concluye no estar habilitado para brindar el servicio básico asistencial de transporte, lo cierto es que la orden impartida en el fallo de tutela de segunda instancia sigue sin acatarse y lo que es peor, se exonera en la providencia censurada al funcionario encargado de hacerlo, aun cuando el mismo memorando precisa que «la entidad llamada a garantizar el servicio de Transporte Asistencial es el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017», a quien el tribunal desde el principio le ordenó:

SEGUNDO

ORDENA a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (Fiduprevisora S.A) y a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cómbita, que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de este fallo, dentro del ámbito de sus competencias, gestionen lo pertinente para verificar el estado de la ambulancia que presta el servicio de asistencia médica en el Complejo Penitenciario de Cómbita, así mismo para que se realice un mantenimiento al vehículo que esté dotado de los equipos necesarios con el ánimo de garantizar que se brinde adecuadamente el servicio a los internos, de acuerdo a lo señalado en esta providencia. Subrayado fuera de texto.

En consecuencia, el acto administrativo posterior al fallo de tutela, invocado como causa para no sancionar por desacato no se erige en causa suficiente de la imposibilidad del cumplimiento de lo ordenado porque uno de los obligados a ello conforme al fallo es competente para llevarlo a cabo según el comunicado referido y es indudable la primacía del derecho fundamental protegido, conforme lo estipula el artículo 5° de la Constitución Política.

En ese orden de dudas, no cabe duda que la decisión que se abstuvo de sancionar el desacato vulnera los derechos fundamentales del debido proceso y dignidad humana de los accionantes Didier Escobar Sánchez y Fredys Antonio Mosquera Caicedo y de las personas que se encuentran privadas de la libertad en el Complejo Penitenciario de Cómbita, por lo que lo que su amparo deviene procedente.

Bajo ese panorama, a la Sala no le queda alternativa diferente a revocar lo decidido en primera instancia, en su lugar amparar las prerrogativas fundamentales invocadas, por consiguiente, dejará sin valor y efecto, la providencia del 19 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja resolvió no sancionar por desacato, para, consecuentemente, ordenarle a dicho despacho judicial emitir, dentro del término de tres (3) días hábiles, una nueva decisión en la que se pronuncie sobre el particular, conforme las observaciones aquí realizadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. - Revocar el fallo de tutela del 23 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Decisión Penal, que negó la protección reclamada, para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y dignidad humana de Didier Escobar Sánchez y Fredys Antonio Mosquera Caicedo, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO. - Dejar sin valor y efecto, la providencia del 19 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja resolvió no sancionar por desacato. Consecuentemente, ordenarle a dicho despacho judicial emitir, dentro del término de tres (3) días hábiles, una nueva decisión en la que se pronuncie sobre el particular, conforme las observaciones aquí realizadas.

TERCERO. - Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14