Rad. 106807 FISCALIA 29 SECCIONAL DE MEDELLÍN Tutela de primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13191-2019 Radicación n.° 106807 Aprobado Acta No. 245 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por SANDRA LUCÍA ZULUAGA SÁNCHEZ, en su calidad de Fiscal Delegada 29 Seccional Medellín, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Quince Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, en actuación que vinculó a la Fiscalía 82 Seccional de Medellín, a los Juzgados 22 y 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad y a las partes e intervinientes dentro de la actuación penal radicada con número 2014-06801. problema JURÍDICO A RESOLVER Le corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín vulneró o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al modificar la decisión de la primera instancia y en consecuencia decretar la preclusión solo por el delito de concierto para delinquir a favor de los procesados, extralimitándose así, en criterio de la demandante en su competencia como segunda instancia.

ANTECEDENTES PROCESALES Con auto de 9 de septiembre de 2019, esta Sala de Decisión de Tutelas avocó el conocimiento de la demanda y corrió traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, a fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción dentro del trámite constitucional adelantado. RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, señaló que en el asunto no se desconocieron los derechos fundamentales de la accionante, en tanto la actuación se surtió con sujeción a la Constitución y la Ley y respetando el debido proceso.

Allegó copia de la decisión censurada. 2. El Juez Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, indicó que en este caso, la Fiscal 82 Seccional de esa ciudad, radicó escrito de acusación en el 24 de octubre de 2016 en contra de Jhon Jaime Restrepo Builes, Bernardo Antonio Botero Rengifo, Astrid Eugenia Trujillo Restrepo, Martha Elena Henao Zapata y Yamile Arleny Garzón Zapata, por los presuntos delitos de concierto para delinquir en concurso con estafa agravada, falsedad en documento privado, fraude procesal y enriquecimiento ilícito.

Explicó que posteriormente asumió el conocimiento la Fiscal 29 Seccional de esa ciudad, quien solicitó la preclusión de la totalidad de los delitos por atipicidad, sin embargo su requerimiento fue denegado atendiendo a que las causales alegadas no eran susceptibles de ser examinadas en etapa de juzgamiento. 3. La Fiscal 82 Seccional de la Unidad de Descongestión y Análisis de Medellín, explicó que a partir de noviembre de 2017 no conoce de indagaciones o investigaciones de la Unidad Seccional de delitos contra la fe pública. 4.

El Procurador 122 Judicial Penal II solicita se amparen los derechos invocados por la demandante, pues en su criterio las decisiones confutadas incurrieron en defectos, al no acceder a la petición de preclusión hecha por la Fiscalía con una motivación insuficiente para su negativa. Por otra parte, afirmó que tales decisiones judiciales se fundamentaron en una falsa motivación « pues de haberla tenido, la consideración de una acusación y prosecución de un juicio en este caso se hubiera caído por absurda desde el momento de la petición de preclusión». 5.

El apoderado de los señores John Jaime Restrepo Builes, Bernardo Botero Rengifo, Astrid Eugenia Trujillo, Martha Elena Henao y Yamile Garzón Zapata, quienes figuran como implicados en el proceso penal que se adelanta dentro del radicado 2014-06801, precisó que el juez de segunda instancia se extralimitó en sus funciones y examinó más allá de lo solicitado «al extremo de emitir juicios de valor con los que no solamente invade las esferas propias de la competencia de la Fiscalía». 6.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio dentro del término establecido para la contestación del libelo[footnoteRef:1]. [1: A la fecha de la presentación del proyecto al despacho, no se advierte contestación adicional por parte de las demás autoridades.] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del numeral 5o del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015- único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, modificado por el art. Io del Decreto 1983 de 2017, es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para pronunciarse sobre la demanda interpuesta contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

Procede la Sala a resolver el problema jurídico como ha sido planteado en el anterior acápite, no sin antes reiterar la línea jurisprudencial establecida por la Corte frente a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, atendiendo a que la pretensión de la accionante es dejar sin efecto la providencia a través de la cual el Tribunal resolvió la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación. Pues bien, como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para los accionantes, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: 1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 1. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 1.

Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 1. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de los accionantes. 1.

Que los accionantes identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. 1. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:2] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: CC T-522 de 2001.] 1.

Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:3]]. [3: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que, en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Ahora, para resolver el asunto, para esta Sala es necesario hacer un recuento de los hechos que dieron origen a la demanda y per se a la presunta vulneración de prerrogativas fundamentales. a. La Fiscalía 82 Seccional de Medellín radicó escrito de acusación el 24 de octubre de 2016 en contra de Jhon Jaime Restrepo Builes, Bernardo Antonio Botero Rengifo, Astrid Eugenia Trujillo Restrepo, Martha Elena Henao Zapata y Yamile Arleny Garzón Zapata, por los presuntos delitos de concierto para delinquir en concurso con estafa agravada, falsedad en documento privado, fraude procesal y enriquecimiento ilícito. b. Posteriormente, asumió el conocimiento del asunto la Fiscal 29 Delegada- aquí accionante y, ante el Juez Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, varió la postulación y procedió a solicitar la preclusión por todos los delitos en relación con cada uno de los enjuiciados.

Para tal efecto, argumentó la delegada de la Fiscalía que no se contaban con elementos de juicio para formular acusación y por lo tanto al tenor de los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal, alegando específicamente la causal 4ª de esta normativa, esto es atipicidad de la conducta, se hacía necesario precluir la investigación adelantada en contra de los procesados. c. Una vez escuchadas las anteriores argumentaciones, el Juez Quince Penal del Circuito de Medellín denegó la solicitud de preclusión teniendo en cuenta que una vez radicado el escrito de acusación, solo podría solicitarse la preclusión por las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código Procesal Penal, en tanto ya se encuentra la actuación en etapa de juicio.

Así lo indicó el fallador: « Se reitera la C-920 de 2007, la Corte haciendo un análisis constitucional profundo y entendiendo la etapa procesal en la que el legislador había cerrado la compuerta para que se pudieran solicitar causales distintas de las objetivas, esto es durante el juzgamiento y de sobrevenir causales contempladas la 1 y la 3 reitera la imposibilidad de continuar con la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.

La señora fiscal que solicitó la preclusión y sustentó el 5 de abril de 2018 equivocó el camino, en la medida en que efectivamente procedió a sustentar todos y cada uno de los hechos por los cuales su homóloga había presentado escrito de acusación por vía de atipicidad de la conducta cuando ese no era el camino, en la medida en que el juzgamiento comienza como claramente lo tiene decantado el intérprete constitucional de manera autorizada desde la presentación del escrito de acusación y así lo ha entendido de manera pacífica y uniforme nuestra Corte Suprema de Justicia en el sentido de que, una vez presentado el escrito de acusación solamente se pueden presentar preclusiones sobre las causales ya referidas y por el fiscal y si no lo presenta el fiscal el parágrafo posibilita y legitima que pueda hacerlo el delegado Agente del Ministerio Público y el defensor…[footnoteRef:4]» [4: Registro de audio 9: 32] d. Tal determinación fue objeto de apelación por la representante de la Fiscalía, quien fundamentó su recurso en que la causal por ella indicada era procedente, en tanto debía entenderse la acusación como un acto complejo, etapa que se perfecciona con la formulación de la misma, pues incluso es facultad de esa autoridad, tras la presentación del escrito de acusación, seguir adelantando investigaciones.

Luego de realizar su exposición solicitó revocar la decisión adoptada por el a quo y emitir una decisión de preclusión en favor de los procesados. e. Concedido el recurso instaurado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín con auto de 13 de agosto de 2019, resolvió (i) confirmar parcialmente la decisión del a quo, juzgado que negó la solicitud de preclusión por los delitos de estafa, falsedad en documento privado, fraude procesal y enriquecimiento ilícito y (ii) modificar la decisión recurrida y en su lugar decretó la preclusión del delito de concierto para delinquir de conformidad con la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

Como fundamento de tal decisión judicial, trajo a colación una sentencia emitida por esa misma Corporación, concluyendo lo siguiente: «Contrario a lo expuesto por el juez a quo, en punto al inicio del juzgamiento, esta Sala de Decisión considera que la acusación es un acto complejo que se perfecciona con la respectiva formulación oral en audiencia pública… Entonces, bajo el entendido que la presentación del escrito de acusación no obsta para que pueda deprecarse la preclusión por causales diversas a las contenidas en el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, procederá la Sala a establecer si se configura o no la causal alegada por la delegada de la Fiscalía esto es la atipicidad del hecho investigado» Posterior a ello, realizó un estudio de la causal preclusiva y concluyó que era viable solo por el delito de concierto para delinquir.

Precisamente, esta última actuación del Tribunal demandado fue lo que originó la demanda de tutela, pues a juicio de la Fiscal 29 Seccional de Medellín excedió su competencia y vulneró así sus derechos fundamentales pues en su criterio, no le incumbía a esa Colegiatura decidir respecto de la viabilidad o no de la preclusión, sino más bien dado que el juez de primera instancia se negó a resolver el pedimento de la Fiscalía debió el a quem «revocar el proveído devolviendo la actuación, pero no reemplazarlo para hacer un pronunciamiento como si fuera juez de la causa».

Pues bien, en principio la Sala entraría a examinar la presunta irregularidad cometida por el Tribunal accionado, no obstante una vez examinada la decisión se evidencia que es pertinente abordar un tema más álgido, esto es la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad al aceptar como causal de preclusión durante la etapa de juzgamiento la establecida en el numeral 4 del artículo 332 del Código Penal, desconociendo la norma procesal y el criterio jurisprudencial sobre dicho tópico.

Precisamente, sobre el asunto esta Sala de Casación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que se tiene que frente a las solicitudes de preclusión en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, lo que, visto de otra manera, implica que sea improcedente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º y cuando en esta fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts.140 y 141 ídem, entre otros)[footnoteRef:5]. [5: CSJSP 30 may 2018.

Rad. 52723.] Así lo ha considerado esta Corporación: « «El legislador estableció de manera expresa y precisa las causales específicas que pueden originar la solicitud de preclusión en la fase del juicio, reduciéndolas a dos de las contempladas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004: la primera, -imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal- y; la tercera - inexistencia del hecho investigado-.

Esta regulación normativa, fue objeto de análisis e interpretación por parte de la Corte Constitucional, la cual, con ocasión de la sentencia de constitucionalidad C-920/07. ( ) Recordó la Corte Constitucional que la doctrina ha caracterizado a las dos causales que habilitan la solicitud con posterioridad a la radicación del documento acusatorio en su naturaleza objetiva, cuya constatación no demandaría juicios, valoraciones o interpretaciones ponderadas.

( ) Argumentó la Corte Constitucional, que la regulación legal de las causales, sujetos legitimados y oportunidad procesal para requerir la preclusión, obedecen claramente a la lógica estructural del modelo acusatorio de procesamiento y respeta las reglas propias de sus elementos esenciales. ( ) Por ello, en el caso bajo estudio resultaba improcedente requerir la preclusión con base en la causal cuarta del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 - atipicidad del hecho investigado- con posterioridad a la radicación del escrito acusatorio, ya que no se presentaron circunstancias sobrevinientes que le impidieran a la Fiscalía continuar con el ejercicio de la acción penal o le posibilitaran respaldar probatoriamente la inexistencia del hecho investigado.

Atendiendo a la interpretación constitucional anteriormente señalada, la demanda de preclusión incoada con posterioridad a la presentación del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 ejusdem[footnoteRef:6]». [6: CSJSP 11 feb 2015. Rad. 39894; CSJSP 30 nov 2016. Rad. 48969.] Ahora, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, establece las diferentes causales por las cuales se solicita la preclusión y en el parágrafo de esa normatividad se indica: «Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión», es decir que, durante la fase de juicio a fin de solicitar la preclusión ante el juez competente, solo es plausible hacer uso de las causales que corresponden a los numerales 1 y 3, que hacen referencia a la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado.

De otro lado, diferente a la fase de juzgamiento descrita en el artículo ya mencionado, se advierte el acto de acusación el que si bien se ha dicho por esta Sala contiene una complejidad, esto hace referencia a que se compone de dos momentos procesales distintos: (i) la presentación del escrito de acusación y (ii) la audiencia de formulación[footnoteRef:7].Cada uno de ellos cuenta con una regulación específica en la norma procesal penal. [7: La presentación del escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación que dirige el juez de conocimiento, están reguladas en el Libro III de la Ley 906 de 2004, que trata la etapa de juicio en el proceso penal.] Así pues, el artículo 336 del CPP establece que la presentación del escrito de acusación la realiza la Fiscalía cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe y es de esta misma normativa que se puede concluir que inicia allí la etapa de juicio de ese acto complejo, pues se radica el escrito de acusación ante el juez competente para este efecto, esto es se inicia desde este momento la fase de juzgamiento.

Por todo lo enunciado, en lo tocante al estudio de fondo sobre el cumplimiento las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones, se evidencia que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, incurrió en un defecto procedimental, al desconocer las normas procesales para la resolver la solicitud de preclusión en etapa de juzgamiento, pues como se dijo sólo procede por las causales 1 y 3.

Es que precisamente, en el caso que se examina el error radicó en haber puesto como condición para el término procesal de invocación de las causales de preclusión en el juicio el de la consolidación de la acusación cuando la Ley no lo vinculó a ese momento procesal, si no con el inicio del juzgamiento que ocurre con la presentación del escrito de acusación. Frente al defecto advertido en la decisión judicial censurada, la jurisprudencia constitucional la ha establecido como causal de procedibilidad específica de la tutela y ha considerado que encuentra «su sustento en los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al igual que en el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal (artículos 29, 228 y 229 superiores)[footnoteRef:8]» [8: CC T-384/18.] Además, ha identificado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto procedimental bajo dos modalidades: (a) «el defecto procedimental absoluto» y b) «El defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto[footnoteRef:9]». [9: CC T-367/18. ] En torno al defecto procedimental absoluto, ha establecido que se configura cuando la autoridad judicial «actúa totalmente al margen de las formas propias de cada juicio, en tanto no se somete a los requisitos establecidos en la ley sino que obedece a su propia voluntad, en contravía de las garantías previstas en las normas procesales para los sujetos que intervienen en cada juicio».

Así mismo, ha señalado que, advertida la concurrencia de esta causal específica, es viable la intervención del juez de tutela cuando « (i) no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía; (ii) el defecto incida de manera directa en la decisión; (iii) la irregularidad se haya alegado al interior del proceso, a menos que ello hubiere sido imposible conforme a las circunstancias del caso; y (iv) que, como consecuencia de lo anterior se vulneren derechos fundamentales» (SU-565 de 2015) y «en ningún caso procede cuando el defecto es atribuible a una actuación del afectado[footnoteRef:10]» [10: CC T-474/17 y T-384/18.] En este caso, visto es que se incurrió por parte del Tribunal en un defecto procedimental que vulneró el derecho fundamental al debido proceso y si bien la pretensión de la demanda era distinta, en tanto la Fiscal solicitó examinar los límites de la actuación del juez de segunda instancia, no se hará pronunciamiento respecto a este tópico por sustracción de materia en tanto, ello fue consecuencia de lo que aquí se resolvió. En este orden, al establecerse la viabilidad de la acción de tutela en el presente caso, la Sala concederá el amparo al derecho fundamental al debido proceso y dejará sin efecto la providencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que resolvió el recurso de apelación instaurado por la Fiscalía General de la Nación contra el auto emitido el 10 de mayo de 2019 por el Juzgado 15 Penal del Circuito de esa ciudad.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera la decisión que corresponda frente al recurso de impugnación instaurado contra el proveído ya mencionado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y DEJAR SIN EFECTOS la providencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que resolvió el recurso de apelación instaurado por la Fiscalía General de la Nación contra el auto emitido el 10 de mayo de 2019 por el Juzgado 15 Penal del Circuito de esa ciudad.

Segundo. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera la decisión que corresponda frente al recurso de impugnación instaurado contra el proveído ya mencionado. Tercero. Remitir copia de la presente decisión al proceso penal radicado con número 2014-06801.

Cuarto. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18