Tutela de segunda instancia Radicado n.° 147586 CUI: 11001220400020250275001 Juan Camilo Afanador Quintero Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001220400020250275001 Radicación n.° 147586 STP13187-2025 (Aprobado acta n.°211) Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por Juan Camilo Afanador Quintero contra la sentencia de tutela proferida el 21 de julio de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada contra la Fiscalía 253 Seccional de la Unidad de Seguridad Pública de Bogotá, la Comisaría 9ª de Familia de Fontibón, la Procuraduría General de la Nación y la Personería de Bogotá por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la familia, así como los derechos fundamentales de su hijo menor de edad.

En síntesis, el accionante reiteró lo expuesto en el escrito de tutela. Reprocha la decisión adoptada Comisaría 9ª de Familia en cuanto al régimen de visitas a su hijo; reclama que la Fiscalía no atendió sus requerimientos de desarchivo de la investigación penal que promovió contra la madre del menor y pretende que se investigue disciplinaria y/o penalmente a los funcionarios “que han intervenido en este caso”.

II.

HECHOS 1.- Ante la Comisaría 9ª de Familia de Fontibón se adelantó proceso administrativo de restablecimiento de derechos radicado PARD 008-24 en favor del menor L.A.Q.P., hijo de Juan Camilo Afanador Quintero y Mebric Alejandra Pacheco Zabala. En audiencia de pruebas y fallo del 16 de agosto de 2024[footnoteRef:2] la Comisaría resolvió, entre otras determinaciones, restablecer los derechos del menor de edad disponiendo su ubicación a cargo de un tío paterno, y, en cuanto a las visitas, dispuso que Afanador Quintero “visitara (sic) a su hijo por medio virtual o electrónico dos veces previo horario establecido de común acuerdo con el tío paterno [] y una vez mensual de manera presencial […]”. [2: Radicado interno 147586, Casilla ESAV # 3, carpeta “01.

Primera instancia”, archivo “022RespuestaComisariaNovenaFamilia”, folios 1133 en adelante.] 1.1.- En esa decisión se indicó que contra ella procedía el recurso de reposición, luego de lo cual se remitiría el asunto al juez de familia para homologar el fallo. El apoderado de Afanador Quintero no presentó recurso alguno contra la providencia. 2.- De otro lado, Juan Camilo Afanador Quintero interpuso denuncia contra Mebric Alejandra Pacheco Zabala, radicado 110016000049202458835, que adelantó la Fiscalía 253 Seccional de Bogotá por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

El 16 de mayo de 2024[footnoteRef:3] el ente acusador decidió archivar las diligencias por atipicidad de la conducta, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. [3: Radicado interno 147586, Casilla ESAV # 3, carpeta “01. Primera instancia”, archivo “017RespuestaFiscalía253 Seccional.”, folios 40 a 43.] 3.- Juan Camilo Afanador Quintero elevó solicitudes ante la Fiscalía manifestando su inconformidad con la orden de archivo e indicando que inició un proceso “por consejo de la comisaria de familia”.

Estas fueron contestadas los días 24 de septiembre de 2024 y 21 de enero de 2025[footnoteRef:4] señalándole la decisión tomada el 16 de mayo de 2024 y que, en cuanto al restablecimiento de derechos del menor, es un asunto de competencia de las autoridades de familia, según la Ley 1098 de 2006. [4: Radicado interno 147586, Casilla ESAV # 3, carpeta “01.

Primera instancia”, archivo “017RespuestaFiscalía253 Seccional.”, folios 45 y 48.] III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 4.- Juan Camilo Afanador Quintero interpuso acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la familia, así como los derechos fundamentales de su hijo. Solicitó que i) se ordene a la Comisaría 9ª de Familia que revise y modifique la decisión “de agosto de 2024” en cuanto al régimen de visitas que considera precario; ii) se reabra la investigación de radicado 110016000049202458835; y iii) se investigue disciplinaria y/o penalmente a “todos los funcionarios públicos” de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Comisaría de Familia y la Personería “que han intervenido en este caso”. 5.- El 21 de julio de 2025 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo tras considerar que se encontraba insatisfecho el requisito de subsidiariedad. 5.1.- Por un lado, porque el actor “no acreditó la presentación del memorial con los elementos de prueba respectivos ante la autoridad pertinente” para que se desarchive la investigación penal, y por el otro, porque no interpuso los recursos con los que contaba para controvertir la decisión del 16 de agosto de 2024 emitida por la Comisaría 9ª de Familia.

Finalmente, el Tribunal indicó que la acción de tutela no es el escenario para instar el inicio de investigaciones penales y disciplinarias, lo cual debe gestionar directamente el actor ante las autoridades competentes. 6.- El accionante impugnó la decisión en similares términos a los expuestos en el escrito de tutela. Insistió en que la Comisaría de Familia no respondió una solicitud que elevó el 27 de mayo de 2025 – lo cual reclamó en el escrito de tutela – y que la Fiscalía no atendió sus requerimientos de desarchivo.

IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 7.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1 del Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. b. Problema jurídico 8.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde determinar si, como lo concluyó la primera instancia, la acción de tutela es improcedente para i) dejar sin efectos la decisión del 16 de agosto de 2024 emitida al interior del proceso administrativo adelantado por la Comisaría 9ª de Familia de Fontibón, ii) ordenar el desarchivo de la investigación radicado 110016000049202458835 que fue adelantada por la Fiscalía 253 Seccional de Bogotá; y iii) ordenar que se investigue disciplinaria y/o penalmente a “todos los funcionarios públicos” de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Comisaría de Familia y la Personería “que han intervenido en [el] caso”. c. Improcedencia de la acción de tutela por incumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Análisis del caso concreto. 9.- La Corte Constitucional en la sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 9.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto;

(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela.

Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente. 10.- En el caso concreto: (i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional pues se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, entre otros, que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia;

(ii) las irregularidades que alega el accionante tiene una incidencia directa y determinante sobre el sentido de las decisiones cuestionadas; (iii) se identificaron plenamente en el escrito de tutela los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados; y (iv) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 11.- Sin embargo, esta Sala no encuentra satisfechos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, por lo que habrá de confirmar la improcedencia del amparo en punto al reproche formulado contra la decisión del 16 de agosto de 2024 emitida por la Comisaría 9ª de Familia de Fontibón y en cuanto a la pretensión de que la investigación penal 110016000049202458835 sea desarchivada. 12.- En primer lugar, porque habiendo tenido a su alcance interponer el recurso de reposición contra la decisión de la Comisaría, no lo hizo, tal como quedó consignado en la diligencia (ut supra párrafo 1.1.). 13.- Al respecto, esta Sala ha reiterado que, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, es un deber interponer y agotar los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa. «De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última».

(CSJ STP6846- 2024, STP1957-2023, STP2049-2023, STP2311-2023 y STP6579-2023; y CC C-590-2005).   14.- En esa línea, ha sido enfática al determinar que la acción de tutela no es procedente para revivir etapas procesales en las que se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Por ende, al no haber hecho uso de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento procesal, no es válido que el demandante acuda a esta acción constitucional para revivir términos u oportunidades procesales que se dejaron expirar en el trámite ordinario (CSJ STP15513-2024, STP18409-2024;

STP8441-2025, Rad. 145612; STP8594-2025, Rad. 145494; STP4796-2025, Rad. 143794). 15.- Lo anterior bastaría para confirmar la decisión de primera instancia. Sin embargo, la Sala advierte que en el presente caso tampoco se satisface el requisito de inmediatez pues la decisión atacada fue proferida y notificada en estrados el 16 de agosto de 2024, mientras que la acción de tutela se radicó el 8 de julio de 2025, es decir, casi un (1) año después de que el accionante tuvo conocimiento de la providencia, superando así el tiempo razonable para el cumplimiento mínimo del requisito de inmediatez, y no encontrando razones válidas que justifiquen la tardanza en interponer esta acción constitucional (Cfr. CSJ STP 10000-2024, STP 11365-2024 y STP 11864-2024). 16.- En segundo lugar, en cuanto al reproche elevado contra la orden de archivo proferida por la Fiscalía 253 Seccional de Bogotá el 16 de mayo de 2024, la Sala advierte que, aunque el actor refiere que la accionada no ha atendido sus solicitudes de desarchivo, lo cierto es que, de lo obrante en el expediente, no se ubican tales requerimientos. 17.- A lo anterior se suma que en el escrito de impugnación el accionante tampoco desmintió tal situación. Si bien insistió en su pretensión de que se reabra la investigación, no indicó que haya elevado una solicitud en ese sentido ante la Fiscalía con el lleno de los requisitos para impulsar este tipo de peticiones[footnoteRef:5]. [5: DIRECTIVA NÚMERO 0002 DE 2025 de la Fiscalía General de la Nación “por la cual se establecen lineamientos generales para proferir órdenes de archivo.” I. GENERALIDADES. 5.

Desarchivo. Los fiscales podrán reanudar la indagación oficiosamente, por solicitud de la víctima o el Ministerio Público […]. Ver Corte Constitucional, sentencia C-1154 de 2005; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP4319-2015 del 16 de abril de 2015, radicado 44792. ] 18.- En todo caso, se recuerda que, en sentencia C-1154 de 2005, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos sobre el artículo 79 de la Ley 906 de 2004: [ ] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que estas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Negrillas fuera de texto original) 19.- Entonces, cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, la víctima puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y expresar los motivos de inconformidad respecto de la motivación de esta, y en caso de existir controversia entre las partes, el denunciante puede acudir ante el juez de control de garantías para solicitar su reapertura, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada (i.e. CSJ STP3849-2024, 14 mar. 2024, Rad. 136131;

STP1469-2024, 8 feb. 2024, Rad. 135107; STP5798-2025, 9 abr. 2025, Rad. 144130). 20.- Por este motivo, ante la existencia de otro medio ante el cual el actor puede acudir para buscar la solución del tema aquí planteado, la acción de tutela deviene improcedente, y, en consecuencia, se confirmará igualmente la decisión de primera instancia. d. Sobre la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

Análisis del caso concreto. 21.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene como objeto la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”.

De esta forma, el amparo constitucional no puede concederse cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión[footnoteRef:6]. [6: CC T 864-1999 – T 130-2014. Es una posición reiterada por esta corporación en: CSJ STP 13817-2021, STP 3786-2023, STP 2339-2023, STP 3216-2023, entre otras.] 22.- En relación con lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-097 de 2018, reiterada en CC T-141-2021) ha establecido que:  36.

Del artículo 86 de la Constitución Política se desprende, como requisito lógico-jurídico de procedencia de la acción de tutela, el deber de acreditar la existencia de una acción u omisión de una autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales cuya protección se solicita. Es decir, de manera previa a la comprobación de los requisitos de procedencia de la acción, relativos a legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad, el juez constitucional debe verificar si, en el caso concreto, existe una conducta activa u omisiva de la autoridad estatal demandada, que pueda generar un efecto de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se solicita.  23.- Dicha Corporación también ha indicado (T-1160-2001 y T-997-2005) que: (…) debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 24.- En el caso concreto, respecto de la supuesta falta de respuesta a una solicitud que presentó el accionante ante la Comisaría de Familia el 27 de mayo de 2025, se advierte que, aunque aportó copia de un escrito fechado de ese día anexo al de tutela[footnoteRef:7], no existe prueba alguna que indique que efectivamente lo radicó ante la autoridad accionada. [7: Radicado interno 147586, Casilla ESAV # 3, carpeta “01.

Primera instancia”, archivo “010Anexo”.] 25.- Así las cosas, para la Sala, el accionante no acreditó ninguna vulneración a sus derechos fundamentales por parte de la accionada, pues de los anexos adjuntos al escrito de tutela y al de impugnación no se advierte ningún soporte que dé cuenta de que efectivamente radicó en debida forma la solicitud que afirma que no ha sido atendida.

En ese orden de ideas, la Sala modificará el fallo de primera instancia en el sentido de negar la acción de tutela por ausencia de vulneración respecto de la Comisaría 9ª de Familia de Fontibón. 26.- Por último, la Sala comparte la conclusión a la que llegó el juez de tutela en primera instancia al considerar que la solicitud de amparo no es el medio para ordenar que se investigue penal y disciplinariamente a los funcionarios que han intervenido en los procesos iniciados con ocasión de las disputas que tiene con la madre de su hijo menor de edad.

Al respecto, si lo considera, el accionante deberá acudir ante las autoridades judiciales y disciplinarias competentes para activar los mecanismos y procedimientos a los que haya lugar. e. Conclusión 27.- Con base en las anteriores consideraciones, la Sala modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar, negará la misma por ausencia de vulneración respecto de la Comisaría 9ª de Familia de Fontibón – únicamente en lo que respecta a la solicitud del 27 de mayo de 2025 –, en vista de que la accionada no transgredió los derechos de Juan Camilo Afanador Quintero en tanto no se demostró que se hubiera radicado dicha solicitud al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos radicado PARD 008-24. 28.- En lo demás, el fallo de primera instancia será confirmado por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar la sentencia impugnada proferida el 21 de julio de 2025 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y, en su lugar negar la acción de tutela por ausencia de vulneración de los derechos de Juan Camilo Afanador Quintero respecto de la Comisaría 9ª de Familia de Fontibón – únicamente en lo que respecta a la solicitud del 27 de mayo de 2025 –, por las razones expuestas.

Segundo. Confirmar en todo lo demás la decisión impugnada. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Cuarto. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase, Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaría 18